PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, POR MAIORIA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO E O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, VENCIDOS A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA E O DES. FEDERAL DAVID DANTAS QUE DAVAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DETERMINAVAM, DE OFÍCIO, A ALTERAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: A par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele ouso divergir.

Não é o caso de filiação tardia, pois a parte autora reingressou no regime com 52 anos.

Não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade ao ingresso no regime em setembro de 2012.

Ao contrário, o perito judicial, ao concluir que a parte autora é portadora de diabetes mellitus, hipertensão arterial sistêmica, angina pectoris, coronariopatia obstrutiva e doença isquêmica do coração, estando incapacitada de forma total e temporária para o trabalho, afirmou expressamente, em seu laudo, que, não obstante ela já estivesse doente desde 2007, a sua incapacidade laborativa só teve início em 13/11/2013, como se vê do laudo constante de fls. 65/69.

Evidente, pois, que a incapacidade resultou de agravamento e progressão da doença, aplicando-se, ao caso, a exceção às regras contida no parágrafo 2º do artigo 42 e no parágrafo único do artigo 59, ambos da Lei nº 8.213/91:

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte:

E, se discordava da conclusão do perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu.

Destaco, ainda, que a incapacidade é apenas temporária, sendo razoável concluir que a doença que acomete a parte autora só a incapacita para o trabalho nas fases de agudização, não a impedindo de trabalhar nos momentos em que está sob controle.

Assim, o benefício só poderia ser negado se houvesse, nos autos, prova inequívoca de que a incapacidade atual é anterior ao reingresso no regime da Previdência, o que não ocorreu, no caso.

O termo inicial do benefício, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012), sendo descabida, portanto, a fixação do termo inicial do benefício à data da juntada do laudo.

No caso, não obstante a parte autora já estivesse incapacitada para o trabalho quando do primeiro requerimento administrativo, em setembro de 2013, o termo inicial fica mantido em 26/02/2014, data do segundo requerimento, vez que ausente questionamento da parte autora sobre esse ponto.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do INSS, para fixar o termo inicial do benefício em 26/12/2014, data do segundo requerimento administrativo, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração da correção monetária. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença, prolatada em 21.02.2018, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez nos termos que seguem: "Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado, entre as partes acima mencionadas, e CONDENO a ré a conceder à parte autora o benefício previdenciário aposentadoria por invalidez, no valor equivalente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, a partir da data do requerimento administrativo (26/02/2014), sendo vedada a cumulação com outro benefício. Tendo em conta o caráter alimentar do benefício, e nos termos do artigo 300, do Novo Código de Processo Civil, concedo a tutela de urgência para determinar ao INSS a imediata implantação do benefício em favor da parte autora, oficiando-se. A correção monetária e os juros de mora são aplicados na forma prevista no manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a data do presente julgamento, fixando-se o percentual em 10% (dez por cento). Por fim, a autarquia previdenciária está isenta das custas e despesas processuais, conforme dispõe o artigo 8º, § 1º, da lei 8.621/93.Na hipótese de interposição de recurso de apelação, por não haver mais juízo de admissibilidade a ser exercido pelo Juízo "a quo" (art. 1010 do CPC), sem nova conclusão, intime-se a parte contrária, caso possua advogado, para oferecer resposta, no prazo de 15 (quinze) dias. Em havendo recurso adesivo, também deve ser intimada a parte contrária para oferecer contrarrazões. Após, remetam-se os autos a Superior Instância, para apreciação de recurso de apelação. Transitado em julgado, ao arquivo com as anotações de praxe. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. ".

Apela o INSS requerendo preliminarmente a suspensão da tutela antecipada. No mérito, pugna pela improcedência do pedido inicial, alegando para tanto que a condição incapacitante é preexistente à refiliação da autora ao RGPS. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório

Incialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício, seu valor aproximado e a data da sentença, que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.

Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A questão preliminar se confunde com o mérito e com ele será apreciado.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

No caso concreto.

A parte autora, contribuinte facultativa, com 55 anos de idade no momento da perícia, afirma que é portadora de problemas cardíacos, condição que lhe traria incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 10.11.2015 (fls. 65/69) e complementado em 12.06.2017 (fls. 90/91) revela que a autora é portadora de diabetes mellitus, hipertensão arterial sistêmica, angina pectoris, coronariopatia obstrutiva e doença isquêmica do coração.

Informa que a existência de incapacidade laboral total e temporária e fixa a data de início da doença em 2007, e da incapacidade em 13.11.2013 data em que foi emitido relatório médico (fls. 21) que reporta a existência de incapacidade laboral e das enfermidades ora apresentadas.

Em que pese a existência de incapacidade laboral, anoto a preexistência da lesão incapacitante.

Depreende-se do extrato do sistema CNIS de fls. 41 que a parte autora filiou-se ao RGPS em 01.09.2012 na condição de contribuinte facultativo, com 52 anos de idade, tendo vertido contribuição previdenciária nos períodos de 01.09.2012 a 30.06.2014; 01.07.2014 a 31.07.2014; 01.08.2014 a 31.03.2015 e 01.04.2015 a 31.07.2016. Observa-se ainda que requereu administrativamente o benefício previdenciário de auxílio doença em 09.2013 e 26.02.2014 (fls. 20 e 115/116).

As perícias administrativas de fls. 115/116 indicam a preexistência da lesão incapacitante.

Com efeito, embora o perito médico judicial tenha fixado o início da incapacidade laboral em 10.11.2015, data do relatório médico de fls. 21, necessário observar que certamente a incapacidade não surgiu naquele exato momento, posto que o documento relata o estado avançado da enfermidade e a necessidade de intervenção mais agressiva. Ademais, depreende-se do conjunto probatório que desde o ano de 2007 a autora está acometida de enfermidade cardíaca (infarto), e que, conforme consta na perícia administrativa, sofre de cansaço desde então.

Evidencia, portanto, que no momento da filiação ao RGPS (09.2012) a autora já apresentava a lesão incapacitante, e que tornou a recolher contribuições para simular a obtenção da qualidade de segurada. Se é certo que a filiação/refiliação não é vedada, também é correto afirmar que a aposentadoria por invalidez não pode se dar por moléstia já existente quando dessa filiação/refiliação.

Logo, tratando-se de doença preexistente à filiação/refiliação ao RGPS, conforme art. 59, § único e art. 42, §2°, da Lei n° 8.213/91, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial e, em consequência, revogo a tutela antecipada concedida, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.