PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE NÃO COMPROVADA. AUXÍLIO DOENÇA CONCEDIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e Negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 09.12.2016, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo (11.12.2014). Determinou que os valores em atraso, a partir de 25.03.2015, serão corrigidos pelo IPCA-e, e acrescidos de juros de mora, nos moldes aplicados à caderneta de poupança. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3°, I, do CPC/2015.

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação da inexistência de incapacidade laboral da parte autora para a concessão da aposentadoria por invalidez, ressaltando o retorno ao trabalho após a cessação administrativa do benefício de auxílio doença, e posteriormente ao ajuizamento da presente ação. Subsidiariamente, requer a concessão do benefício de auxílio doença, a compensação das competências em que houve recolhimento previdenciário, que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos, e a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação aos juros e correção monetária.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a autora, trabalhadora braçal (ajudante de cozinha, auxiliar de produção, rural - fls. 22-28, 168 e 177-179), 48 anos na data da perícia (04.07.2016), afirma ser portadora de dores intensas em região lombar, decorrente de lumbago com ciática, artrose e desgaste na coluna, que a tornaria incapaz para o trabalho.

Após o exame médico pericial, realizado em 04.07.2016 (fls. 125-129), o Expert atestou que a pericianda é portadora de doença degenerativa crônica dos discos intervertebrais da coluna lombar, e hérnia de disco, patologias de caráter evolutivo e incapacitante. Relata que ao exame físico, a pericianda apresenta dores com irradiação para membro inferior, parestesia, diminuição da força muscular, sinal de Lasegue positivo, escoliose lombar com convexidade para esquerda e depressão moderada.

Às respostas dos quesitos formulados pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, afirmou que as patologias poderiam ser tratadas, desde que a pericianda tivesse meios de subsistência e para realizar a cirurgia e a reabilitação especializada, ressaltando que mesmo assim a recuperação total é considerada impossível, pois mesmo os pacientes que apresentam bons resultados com a cirurgia, não podem mais realizar esforços físicos.

Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, afastando a possibilidade de reabilitação profissional, em razão da pericianda não possuir formação profissional para exercer qualquer atividade laborativa que não requeria esforços físicos, e estima o termo inicial da incapacidade laboral em 12.2014.

Verifico que os relatórios médicos juntados aos autos, se coadunam à conclusão pericial (fls. 17 e 20), uma vez que demonstram que a autora se submete a tratamentos médicos para sua patologia, sem melhora (fls. 54 e 58-59), atestam a limitação funcional para esforços físicos e pegar pesos, e indicam a necessidade de afastamento ao trabalho por tempo indeterminado. Ademais os documentos apresentados em data posterior à da sentença (fls. 175-176) demostram o agravamento do quadro clínico da parte autora, considerando que informam a realização de cirurgia para tratamento da síndrome do túnel do carpo na mão direita, e a existência de limitação funcional da mão direita (fl. 175), e a presença de mononeuropatia no membro inferior esquerdo (CID: M57), a implicar dificuldade para o exercício do trabalho (fl. 176).

Relevante observar que a autora exerce o trabalho braçal desde 2007 (auxiliar de produção, rural - fls. 24-27), e apresentando baixo grau de instrução, certamente a incapacidade apontada no laudo médico pericial constitui óbice definitivo ao desenvolvimento de atividades laborativas. Nota-se, ainda, que a recuperação da capacidade laboral da requerente, conforme conclusão pericial, depende de meios para a realização da cirurgia e da reabilitação especializada, ressaltando-se o prognóstico de que a recuperação total é considerada impossível. Nesse passo, vale observar que o sistema público de saúde, que a parte autora se submete para seus tratamentos (fls. 19-20 e 175-176), torna impossível tal possibilidade, sendo de conhecimento público a precariedade de tal sistema, a evidenciar que não haverá meios de recuperação do quadro clínico, razão pela qual cabível a concessão da aposentadoria por invalidez. Ressalte-se, ainda, se tratar de doenças degenerativas e evolutivas.

Desse modo, constatada a incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.

Em que pesem as argumentações da autarquia, o fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, por si só não descaracteriza a existência de incapacidade. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de assegurar renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante, ou o processo de readaptação/reabilitação.

Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91), estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.

Portanto, comprovados os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido, não havendo que se falar em desconto dessas parcelas.

Neste sentido os precedentes deste Tribunal: AC 00345955420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016; AC 00152888520134039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013.

No que concerne ao termo inicial do benefício, observa-se que juízo "a quo" estabeleceu o marco inicial na data do requerimento administrativo (11.12.2014 - fls. 15 e 150).

Em que pesem as alegações da autarquia, nota-se que a restrição funcional (esforços físicos, carregar peso, movimentos repetitivos) ao exercício da atividade habitual da autora, em razão das patologias das quais é portadora, e constatada pelo expert na data da perícia judicial (04.07.2016 - fl. 125), remonta a 12.2014 (fl. 17), evidenciando que o indeferimento do requerimento administrativo em 11.12.2014 (fl. 15) foi indevido.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a existência de requerimento administrativo e indeferimento indevido, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado na data do requerimento administrativo (11.12.2014 - fl. 15), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Assim, não há mais como acolher o pedido formulado no apelo da autarquia de que a correção monetária incida de acordo com os índices previstos na Lei nº 11.960/2009.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Considerando que a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 é posterior à interposição do recurso, deixo de condenar o apelante na verba de sucumbência recursal, mantendo os honorários como fixados na sentença.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.