PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE NÃO COMPROVADA. AUXÍLIO DOENÇA CONCEDIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para determinar a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença e a aplicação da Súmula n° 111 do STJ ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 16.08.2017, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data da cessação administrativa do auxílio doença (22.07.2016). Determinou que os valores em atraso serão corrigidos até o efetivo pagamento, com aplicação de juros de mora e correção monetária nos termos do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até o efetivo pagamento. Omissa quanto ao reexame necessário.

Apela o INSS, pleiteando a reforma do julgado, sob alegação de que a incapacidade da parte autora enseja tão somente a concessão do benefício de auxílio doença, e não aposentadoria por invalidez. Requer, ainda, que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos, e a aplicação da Súmula n° 111 do STJ no cálculo dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (22.07.2016), seu valor aproximado (Plenus) e a data da sentença (16.08.2017), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, não houve preenchimento do requisito legal incapacidade para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

O autor, que refere ser eletricista industrial, empresário, técnico de manutenção de máquinas industriais (fls. 01-02, 28, 56, 61 e 146-147), 45 anos na data da perícia (20.02.2017), afirma ser portador de transtorno de músculo, transtornos de discos intervertebrais e dores crônicas em região lombar, que o tornaria incapaz para o trabalho.

O requerente carreou aos autos o parecer técnico (laudo) de médico do trabalho (fls. 59-66). A perícia médica particular realizada em 21.07.2016 informa que o periciando apresenta lombociatalgia por hérnia de disco lombar, com sequela de lombalgia crônica e dor crônica intensa, com repercussão em quadro ansioso-depressivo (secundário). Relata que o periciando não apresenta qualquer condição de alta, nem de interromper ou diminuir terapia, pois está sem quaisquer condições de trabalho em qualquer atividade, mesmo reabilitado. Informa que acredita que pode haver possibilidade de evolução para melhora - a conferir com experts e conforme terapia e até elementos imponderáveis-, ressaltando que não se apresenta com a capacidade funcional suficiente mesmo para eventual tentativa de reabilitação. Conclui que pela necessidade de concessão do benefício previdenciário de auxílio doença por 180 dias.

Após o exame médico pericial, realizado em 20.02.2017 (fls. 109-113), o Expert atestou que o periciando é portador de hérnia discal lombar. Relata que ao exame físico o periciando apresentou marcha claudicante, às custas do membro inferior esquerdo, dor à palpação dos processos espinhosos e musculatura paravertebral lombar, limitação de flexoextensão e movimentos de rotação lateral da coluna, encurtamento da musculatura isquiotibial bilateral, hipoestesia acentuada nos metâmeros de L4 e L5, hipotrofia muscular da coxa e panturrilha esquerda com déficit de dorsiflexão do pé esquerdo, manobra de Laségue positivo a 30° em membro inferior esquerdo, e em uso de colete de Putti. Conclui pela existência de incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, e atesta a possibilidade de reabilitação profissional para atividades laborativas de menor complexidade.

Nesse sentido, aponto ausente qualquer documento médico apto a comprovar a existência de incapacidade total e permanente, a possibilitar a concessão da aposentadoria por invalidez. Mesmo os atestados médicos e o laudo técnico particular de perito do trabalho carreados aos autos pela parte autora (fls. 27-36, 38-46, 48-50, 52-57, 59-66 e 89-92) indicam apenas a necessidade de afastamento do trabalho de forma temporária, cabendo ressaltar que o atestado médico de fl. 56 atesta a incapacidade permanente apenas para o exercício da atividade habitual do autor. Por fim, ressalte-se a informação do próprio requerente, constante do laudo técnico particular do perito do trabalho (fls. 59-66), no qual afirma que foi aprovado na última prova do ENEM e iniciará faculdade de Análise de Desenvolvimento de Sistemas, com o objetivo de chance em outra área laboral compatível com suas futuras limitações.

Acrescente-se as informações no laudo pericial do juízo, no sentido de que as patologias presentes na parte autora causam-lhe restrição funcional permanente para sua atividade habitual. Nota-se ainda a possibilidade de reabilitação profissional. Ademais os relatórios médicos apresentados pelo autor não indicam a necessidade de afastamento do trabalho de forma definitiva. Desse modo, evidenciada a existência de capacidade residual e, portanto, é de se priorizar a busca pela sua efetivação, tornando-se inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Vislumbra-se a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, e, nesse passo, cabe à parte autora, atualmente com 46 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Portanto, constatada a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual do requerente, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação a que deve ser submetido o autor, nos termos da legislação vigente. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

No que concerne ao termo inicial do benefício, observa-se que juízo "a quo" estabeleceu o marco inicial na data da cessação administrativa do auxílio doença (22.07.2016 - fls. 20 e 138).

O benefício previdenciário de auxílio doença é devido a partir da data da cessação administrativa (22.07.2016 - fls. 20 e 147), pois devidamente comprovado que havia incapacidade nesse período, conforme conclusão pericial do juízo e documentos juntados aos autos (fls. 56-57, 59-66 e 91).

Em que pesem as alegações da autarquia, nota-se que a restrição funcional ao exercício da atividade habitual do autor, em razão das patologias das quais é portador, e constatada pelo expert na data da perícia judicial (20.02.2017 - fl. 113), remonta a pelo menos 11.2015 (fls. 56-57), evidenciando que a cessação do auxílio doença em 22.07.2016 (fl. 20), sem a devida reabilitação profissional, foi indevida.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, considerando a existência de requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, o termo inicial do auxílio doença deve ser fixado na data da cessação administrativa (22/07/2016 - fl. 20), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para determinar a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença e a aplicação da Súmula n° 111 do STJ ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.