PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. QUALIDADE DE SEGURADA NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. INVERSÃO DO ÔNUS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, proferida em 05.02.2015, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo (14.02.2013). Determinou que nos valores atrasados, incidirá correção monetária, e serão acrescidos de juros de mora, conforme entendimento do CJF vigente ao tempo de liquidação da sentença. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário, nos termos do atr. 475, §2°, do CPC/1973.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 66v° e 68) para imediata implantação do benefício. Implantada a aposentadoria por invalidez com DIB em 14.02.2013 e RMI de R$ 678,00 (fl. 69).

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação de que a parte autora não preenche os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da incapacidade laborativa ser preexistente à sua refiliação ao RGPS. Eventualmente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos, e a aplicação do disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, para fins de correção monetária das parcelas vencidas.

Habilitado o esposo da autora originária, como sucessor processual, em razão do óbito da requerente (fl. 103).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (02.12.2013 - fls. 43-46) atesta que a autora, do lar (recolhimentos como facultativa - fls. 02, 24-26, 44 e 54-56), 67 anos de idade, é portadora de osteoartrose e gonartrose bilateral, apresentando ao exame físico osteoartrose acentuada e genu valgo grave à esquerda, que causa restrição incapacitante para deambular, dor incapacitante, e dependência de colocação de prótese de joelhos. Relata não haver indícios de que será submetida a tal procedimento cirúrgico, afirmando que não haverá recuperação da capacidade laboral por causa da idade. Assevera, ainda, que a autora não necessita da assistência permanente de outras pessoas para as atividades da vida diária. Conclui pela existência de incapacidade total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e estima a data de início da incapacidade laborativa há meses, talvez dois anos da data da perícia (aproximadamente 12.2011), pelo menos, ressaltando não haver elementos comprobatórios para a fixação do termo inicial da incapacidade laboral.

Desse modo, comprovada a incapacidade laborativa para o exercício do trabalho.

Todavia, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fl. 84) que a parte autora, sem nunca ter tido vínculo com a Previdência, filiou-se pela primeira vez ao RGPS, aos quase 60 anos de idade, recolhendo contribuições previdenciárias, na condição de empregada doméstica, no período de 04.2006 a 12.2007, que lhe garantiu a qualidade de segurada até 15.02.2009, nos termos do art. 15, II, e §4°, da Lei n° 8.213/91. Após quase 03 anos sem vínculo com a Previdência, refiliou-se ao RGPS, aos 66 anos de idade, recolhendo contribuições previdenciárias, na condição de facultativa, no interregno de 09.2012 a 12.2012, e requereu administrativamente o benefício de auxílio doença em 14.02.2013 (fl. 29), indeferido em razão de não constatação da incapacidade laborativa.

Nesse passo, ressalto que a legislação de regência exige a comprovação da impossibilidade ao exercício do trabalho habitualmente exercido pelo segurado, em razão de doença incapacitante, para a concessão dos benefícios por incapacidade.

Observo que não houve comprovação do exercício de atividade laborativa pela requerente no período controverso (2012), ressalvando-se que a autora se declara do lar na perícia judicial (fls. 43-44), e recolheu suas contribuições previdenciárias na condição de facultativa (fls. 24-26, 54 e 56).

Ademais, não foi constatada a impossibilidade ao exercício das suas atividades no lar pelo perito judicial (fls. 43-46).

Acrescento que a autora juntou aos autos documentos médicos contemporâneos ou posteriores ao requerimento administrativo do benefício de auxílio doença em 14.02.2013 (fls. 28 e 31-33), o que impede a verificação da evolução das doenças, do momento em que efetivamente as patologias tornaram-se incapacitantes.

Desse modo, ressalto que, nos termos do art. 332 e 333, I do CPC/1973 (arts. 369 e 373, I, do CPC/2015), cabe à parte autora a comprovação do direito alegado, ônus do qual não se desincumbiu.

Não obstante, nota-se que os documentos médicos (fls. 31-33) demonstram que as patologias constatadas na perícia judicial eram presentes em momento anterior à sua refiliação ao RGPS (09.2012 - fl. 144), já lhe causando incapacidade laborativa em data anterior ao reinício dos recolhimentos previdenciários, ressalvando-se que os relatórios médicos atestam dores nos joelhos, principalmente à esquerda, há 02 anos (aproximadamente 02.2011), e que apesar dos tratamentos dispendidos, houve agravamento nos últimos dois meses (mais ou menos 12.2012 - fl. 31), frise-se, momento em que ainda não havia recuperado a carência, pois a competência 12.2012 só foi paga em 15.01.2013 (fl. 55).

Nota-se, ainda, que as afecções estavam em grau avançado, sendo inclusive indicado cirurgia de artroplastia total de joelho esquerdo (fl. 31).

Ademais, destaca-se o relato da própria requerente, na perícia judicial (02.12.2013 - fl. 43), que afirma que desde 02.2011 não exerce atividade laborativa em razão de suas patologias.

Nesse contexto, observo que tal situação fática foi confirmada pelo Expert, que estima a existência de incapacidade laborativa há meses, talvez dois anos da data da perícia (aproximadamente 12.2011), a corroborar o entendimento de que já apresentava incapacidade laboral ao refiliar-se à Previdência.

Vale salientar, conforme conjunto probatório, que tratam-se de doenças degenerativas e evolutivas, não sendo crível que surgissem abruptamente e a incapacitasse exatamente após o recolhimento das contribuições previdenciárias necessárias para readquirir a qualidade de segurada e recuperar a carência exigida para a concessão dos benefícios em espécie.

Assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou (ou refiliou) à Previdência Social, conforme comprovado pelo conjunto probatório.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados: TRF3, AC 0034800-49.2016.403.9999SP, Décima Turma, Des. Fed. NELSON PORFIRIO, Julgamento: 20/06/2017, e-DJF3 Judicial I: 29/06/2017, TRF3, AC 0000986-12.2017.403.9999 SP, Oitava Turma, Des. Fed. TANIA MARANGONI, Julgamento: 06/03/2017, e-DJF3 Judicial I: 20/03/2017.

Logo, tratando-se de doenças, geradoras de incapacidade laborativa preexistente à refiliação ao RGPS, nos termos do parágrafo único do art. 59 e art. 42, § 2°, ambos, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão dos benefícios pleiteados.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, e em consequência, revogo a tutela antecipada concedida, com a devolução dos valores recebidos indevidamente a ser decidida pelo juízo da execução, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.