APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA. PRÉ-EXISTÊNCIA. TRF3. 0006296-67.2015.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido inicial e julgar prejudicada a apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por Maria José Aguiar contra a r. sentença de parcial procedência proferida em ação ordinária objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para conceder a aposentadoria por invalidez, com correção monetária e juros de mora.

Apela a parte autora, Requerendo a alteração do termo inicial para a data da citação, correção monetária pelo INPC, juros no percentual de 1% e fixação da verba honorária em 20% sobre o valor da condenação.

Apela o INSS alegando a ocorrência da coisa julgada e, no mérito, refutando o preenchimento do requisito da qualidade de segurado.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Na ausência de vara federal na comarca de domicílio do segurado, portanto, fica a cargo do autor a propositura da ação perante a justiça de sua preferência - juízo estadual ou federal -, já que, in casu, a competência de ambos é concorrente.

Resta claro o intuito de garantir ao beneficiário ou segurado o amplo acesso à prestação jurisdicional, pois, consoante se depreende do julgado do Supremo Tribunal Federal, o artigo 109, § 3º, da Constituição Federal prevê uma faculdade em seu benefício, não podendo esta norma ser aplicada para prejudicá-lo:

Com base nestes assentamentos, tendo sido promovida a ação previdenciária perante a justiça estadual do domicílio do autor, há subsunção da hipótese à regra do art. 109, §3º, da CF, devendo ser reformada a decisão que declinou da competência .

Nesse sentido, julgado pela C. Oitava Turma:

Ademais, dispõe a Súmula 24 deste E. Tribunal Regional Federal:

"É facultado aos segurados ou beneficiários da Previdência Social ajuizar ação na Justiça Estadual de seu domicílio, sempre que esse não for sede de Vara da Justiça Federal".

No mesmo sentido, a orientação recente da 3ª Seção deste Tribunal Regional:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DO ARTIGO 120 PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. CONFLITO NEGATIVO DE competência . JUÍZO DE DIREITO DE VARA DISTRITAL. INAPLICABILIDADE DA DELEGAÇÃO DE competência PREVISTA NO ARTIGO 109 § 3º DA CONSTITUIÇÃO federal . DECISÃO FUNDAMENTADA. I - Embora em casos semelhantes tenha decidido pela competência da Vara Distrital para o julgamento de ações previdenciárias, cabe privilegiar as decisões proferidas no E. Superior Tribunal de Justiça e na C. Terceira Seção desta E. Corte, com as quais me alinho. II - A regra de competência insculpida no art. 109, § 3º, da Constituição da República objetiva beneficiar o autor da demanda previdenciária permitindo sua propositura na Justiça Estadual, quando corresponder ao foro do seu domicílio e não for sede de Vara Federal. III - A norma autoriza à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas que menciona, mesmo sendo Autarquia Federal a instituição de previdência social, viabilizando, deste modo, o exercício de competência federal delegada. IV - A parte autora ajuizou a demanda na 2ª Vara Distrital de Américo Brasiliense, que pertence à comarca de Araraquara. Não se coloca ao demandante a opção pelo foro distrital estadual, tendo em vista que a comarca de Araraquara é sede de Vara Federal e possui competência própria para o processamento dos feitos previdenciários, inexistindo, neste caso, a delegação de competência prevista no art. 109, § 3º, da CF. V - Verifico a in competência da Vara Distrital para processar o feito, ante a ausência de hipótese legal autorizadora da competência federal delegada. VI - Dessa forma, conclui-se que o Juizado Especial Federal Cível de Araraquara/SP é o competente para o processamento do feito. VII - É assente a orientação pretoriana no sentido de que o órgão colegiado não deve modificar a decisão do Relator, salvo na hipótese em que a decisão impugnada não estiver devidamente fundamentada ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, que possam gerar dano irreparável ou de difícil reparação às partes. VIII - Agravo não provido". (TRF-3, CC 0002242-82.2015.4.03.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 27/05/2015) - grifei.

NO tema da coisa julgada, anteriormente à propositura da presente demanda, o autor ajuizou, em 23/07/2010, demanda em face do INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O feito tramitou junto ao Juizado Especial Cível de Botucatu, tendo sido julgado improcedente em 1ª instância, transitada em julgado em 13/12/2010.

Na presente demanda, ajuizada em 29/07/2013, o requerente pleiteia a concessão de aposentadoria por invalidez, tendo acostado à exordial novos relatórios médico, posteriormente datados.

Ante a possibilidade de agravamento do estado de saúde do autor, afigura-se prematuro o decreto de extinção do processo, sem resolução do mérito, fundamentado na coisa julgada, porquanto há indícios que atestam a diversidade da causa de pedir.

A alteração das circunstâncias fáticas autoriza a renovação do pedido, tendo em vista que, ante o caráter social que permeia o Direito Previdenciário, os efeitos da coisa julgada são secundum eventum litis ou secundum eventum probationis.

Conforme entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, "quanto à causa de pedir, nos casos de benefício por incapacidade, os fatos e os fundamentos dizem respeito às condições de saúde do segurado, que podem apresentar alterações que impliquem na constatação da incapacidade para o trabalho naquele momento ou não, pois podem haver períodos de melhora ou piora", in verbis:

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59 da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Os extratos do CNIS informam que a autora verteu contribuições ao regime previdenciário, na qualidade de segurada facultativa, no período de 01/06/2007 a 30/06/2010. Recebeu auxílio-doença de 29/03/2014 a 14/08/2014. O ajuizamento da ação ocorreu em 01/10/2014.

A perícia judicial (fls. 123/129) afirma que a autora é portadora de espondiloartrose, discopatia degenerativa da coluna lombar, com limitação de movimentos, tratando-se de enfermidades que a incapacita de modo total e permanente. Questionado sobre o início da incapacidade, o perito fixou-a em 2001.

Conforme laudo pericial, a incapacidade laborativa iniciou-se anteriormente ao ingresso da autora ao regime previdenciário, quando ela não possuía a qualidade de segurado.

Não há elementos que atestam que a incapacidade ocorreu enquanto a autora detinha a qualidade de segurado, não prosperando, portanto, a alegação de progressão ou agravamento da doença, a ensejar a concessão do benefício postulado.

Elucidando esse entendimento, destaca-se o seguinte precedente:

De rigor, portanto, a reforma da sentença.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido inicial. Prejudicada a apelação da autora.

É o voto.