APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA. PRÉ-EXISTÊNCIA. TRF3. 0040527-86.2016.4.03.9999

- A perícia judicial (fls. 68/72), realizada em 31/07/2013, afirma que a autora é portadora de lombalgia crônica, com cirurgia realizada em 2002, cervicalgia crônica, esporão de calcâneo em ambos os pés, transtorno depressivo, tratando-se de enfermidade que a incapacita de modo parcial e permanente. Questionado sobre o início da incapacidade, o perito não determinou com precisão, porém refere como data de inicio o relato da autora de que trabalhou até um ano antes da realização da perícia.

- Consultando o prontuário médico, receitas e atestados juntados aos autos, verifica-se que a autora desde 2002 vem tratando da doença, inclusive cirurgicamente.

- Não é possível se supor que a incapacidade tenha ocorrido após o ingresso da autora no regime previdenciário. Há indícios de preexistência da incapacidade, posto que tais doenças que a autora afirma ser portadora, elencadas no laudo pericial, não causam a incapacidade de um momento para o outro. A autora se vinculou ao RGPS quando já possuía 52 anos de idade.

- Não há elementos que atestam que a incapacidade ocorreu enquanto a autora detinha a qualidade de segurado, não prosperando, portanto, a alegação de progressão ou agravamento da doença, a ensejar a concessão do benefício postulado.

- Condeno o autor no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atribuído à causa, nos termos do § 2º do artigo 85, do Código de Processo Civil/2015, devendo ser observada a suspensão da exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 daquele mesmo Codex.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido inicial, e julgar prejudicado o recurso adesivo da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentença de procedência proferida em ação ordinária movida objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para conceder aposentadoria por invalidez a partir da citação, com o pagamento dos atrasados com correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios fixados em R$ 1000,00

Apela o INSS ,alegando a pre-existência da incapacidade. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei nº 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11960/09, no cálculo da correção monetária e juros de mora, DIB na data do laudo, redução da verba honorária e isenção das custas processuais.

O autor recorre adesivamente, para requerer a correção monetária pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal e a elevação da verba honorária.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59 da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Conforme extratos do CNIS, a autora Celmeni Ferreira Duarte Ribeiro, 59 anos, verteu contribuições ao regime previdenciário de 01/11/2011 a 31/05/2014.

A perícia judicial (fls. 68/72), realizada em 31/07/2013, afirma que a autora é portadora de lombalgia crônica, com cirurgia realizada em 2002, cervicalgia crônica, esporão de calcâneo em ambos os pés, transtorno depressivo, tratando-se de enfermidade que a incapacita de modo parcial e permanente. Questionado sobre o início da incapacidade, o perito não determinou com precisão, porém refere como data de inicio o relato da autora de que trabalhou até um ano antes da realização da perícia.

Consultando o prontuário médico, receitas e atestados juntados aos autos, verifica-se que a autora desde 2002 vem tratando da doença, inclusive cirurgicamente.

Não é possível se supor que a incapacidade tenha ocorrido após o ingresso da autora no regime previdenciário. Há indícios de preexistência da incapacidade, posto que tais doenças que a autora afirma ser portadora, elencadas no laudo pericial, não causam a incapacidade de um momento para o outro. A autora se vinculou ao RGPS quando já possuía 52 anos de idade.

Não há elementos que atestam que a incapacidade ocorreu enquanto a autora detinha a qualidade de segurado, não prosperando, portanto, a alegação de progressão ou agravamento da doença, a ensejar a concessão do benefício postulado.

Elucidando esse entendimento, destaca-se o seguinte precedente:

Condeno o autor no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atribuído à causa, nos termos do § 2º do artigo 85, do Código de Processo Civil/2015, devendo ser observada a suspensão da exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 daquele mesmo Codex.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido inicial. Prejudicado o recurso adesivo da autora.

É o voto.