PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADA NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença ou ainda do benefício assistencial de prestação continuada (LOAS), previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91, e inciso V do artigo 203 da Constituição Federal.

A sentença, prolatada em 17.03.2013, julgou improcedente os pedidos iniciais. Ratificou o benefício da assistência judicial gratuita, concedida no juízo estadual. Deixou de condenar a parte autora ao pagamento das custas, por ter sido o feito processado sob os auspícios da justiça gratuita.

Apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação do preenchimento dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez, ressaltando que a incapacidade laborativa decorreu do agravamento do seu quadro clínico. Alternativamente, requer a concessão do benefício assistencial de prestação continuada (LOAS).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (07.08.2012 - fls. 126-141) atesta que a autora, faxineira/desempregada (fls. 02-03, 56 e 126-128), 58 anos de idade, é portadora de importantes alterações na semiologia neurológica em decorrência de epilepsia convulsiva do tipo grande mal, desde os 07 anos de idade, de acordo com os relatórios médicos fornecidos, cujo quadro enseja limitação em grau máximo na capacidade laborativa. Afirma que a patologia é grave e irreversível, e a impossibilita desempenhar atividades laborativas de toda natureza, asseverando que a deficiência lhe tolhe a capacidade laborativa desde os 07 anos de idade. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente para o trabalho, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, fixando a data de início da incapacidade laboral em 11.07.2005, de acordo com o laudo médico datado de 11.07.2005, em que consta o agravamento da patologia neurológica (fl. 140).

Desse modo, comprovada a incapacidade laborativa para o exercício do trabalho.

Todavia, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 55-56) que a parte autora, sem nunca ter tido vínculo com a Previdência, filiou-se pela primeira vez ao RGPS, aos 48 anos de idade, recolhendo contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, no período de 01.2002 a 12.2002, e requereu administrativamente o benefício de auxílio doença em 25.01.2005 (fl. 58), indeferido em razão da perda da qualidade de segurada, e o benefício de amparo social a pessoa portadora de deficiência em 23.02.2005, indeferido por parecer contrário da perícia médica administrativa.

Nesse passo, nota-se que os documentos juntados aos autos (fls. 142-143 e 145-149) demonstram que a patologia incapacitante constatada na perícia judicial era presente em momento anterior ao início do recolhimento das suas contribuições ao RGPS, e já lhe causava incapacidade laborativa.

Ademais, verifico que o laudo médico datado de 11.07.2005 (fl. 147) não evidencia o alegado agravamento do quadro clínico da requerente, tendo em vista que apenas indica o tratamento dispendido para a CID (G40 - epilepsia), da qual a autora é portadora, não estando o juiz adstrito ao laudo pericial.

Acrescento que até pode ter havido a progressão da doença (não comprovada nos autos), até mesmo pela idade avançada da requerente (atualmente com 64 anos), mas a prova dos autos demonstra que a incapacidade laborativa era presente em período anterior à sua filiação ao RGPS.

Ressalto que o fato de o INSS ter indeferido o benefício de auxílio doença (fl. 60) à autora em razão da não constatação da incapacidade laborativa, não gera a presunção absoluta quanto ao preenchimento dos demais requisitos exigidos pela legislação de regência, que não restou minimamente comprovada nos autos. Ao Poder Judiciário cabe a função de analisar a legalidade das concessões administrativas, ou seja, o preenchimento de todos os requisitos legais (carência, qualidade de segurado e incapacidade laboral) dos casos concretos que lhe são apresentados.

Assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou (ou refiliou) à Previdência Social, conforme comprovado pelo conjunto probatório.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

Logo, tratando-se de doença, geradora de incapacidade laborativa preexistente à filiação ao RGPS, nos termos do parágrafo único do art. 59 e art. 42, § 2°, ambos, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Passo ao exame dos critérios para concessão do benefício assistencial.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

No caso em tela, o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade da postulante.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

À respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

O laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral total e permanente, pelo que resta atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011 c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, e assim, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos para que o benefício assistencial possa ser concedido.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Com relação ao cálculo da renda per capita, a Lei 10.741/03 assim preceitua:

"Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. (Vide Decreto nº 6.214, de 2007)

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

Entretanto, a Suprema Corte, no RE 580.963/PR, sob regime de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade parcial, por omissão, sem pronúncia de nulidade da norma em comento, ante a inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em, relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de um salário mínimo.

E nesse sentido, assim o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo: "(...) 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93." RECURSO REPETITIVO (Tema: 640) REsp 1355052 / SP RECURSO ESPECIAL 2012/0247239-5 Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 05/11/2015)

Indo mais além, a constitucionalidade do próprio § 3º, artigo 20 da Lei 8742/93, também foi questionada na ADI 1.232-1/DF, que, todavia, foi julgada improcedente.

Embora reconhecida a constitucionalidade do §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, a jurisprudência evoluiu no sentido de que tal dispositivo estabelece situação objetiva pela qual se deve presumir pobreza de forma absoluta, mas não impede o exame de situações específicas do caso concreto, a comprovar a condição de miserabilidade do requerente e de sua família. Ou seja, a verificação da renda per capita familiar seria uma das formas de aferição de miserabilidade, mas não a única.

Neste sentido decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.112.557-MG:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade e o entendimento firmado no julgamento da ADI 1.232-DF levou a Corte Suprema a enfrentar novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconheceu a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993. O julgado reconheceu a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

O reconhecimento da inconstitucionalidade parcial sem nulidade do § 3º, art. 20 da Lei 8742/93 indica que a norma só é inconstitucional naquilo em que não disciplinou, não tendo sido reconhecido a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência.

Cabe ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial, e suprimir a inconstitucionalidade apontada.

Dessa forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Tecidas tais considerações, no caso concreto o estudo social elaborado em 04.12.2013 (fls. 175/188) revela que a parte autora reside com o marido e um filho maior de idade em imóvel próprio, de alvenaria, com três quartos, sala, duas cozinhas e um banheiro, com piso de cerâmica e laje.

Informaram que a renda da família advém da aposentadoria do marido da autora no valor de um salário mínimo. Consta ainda que o filho da requerente labora como diarista rural contribuindo com R$ 100,00/150,00 mensais.

Relataram despesas com alimentação (R$ 300,00) e gás de cozinha (R$ 50,00), acrescentando que a maioria dos medicamentos usados pela família são obtidos na rede pública de saúde.

Em que pese a ausência de rendimentos da parte autora, verifica-se que se encontra amparada pelo marido, e que não há notícia de que suas necessidade básicas não estejam sendo supridas.

Nota-se que a autora possui três filhos maiores de idade, e ainda que a princípio os filhos casados não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Nesse sentido, aliás, a decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), datada de 23 de fevereiro de 2017, em sede de pedido de uniformização de jurisprudência formulado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS nos autos do processo nº 0517397-48.2012.4.05.8300, que firmou posicionamento no sentido que "o benefício assistencial de prestação continuada pode ser indeferido se ficar demonstrado que os devedores legais podem prestar alimentos civis sem prejuízo de sua manutenção".

Desta forma, não demonstrada a existência de miserabilidade, resta incabível a concessão do benefício assistencial.

Por fim, no que tange aos honorários de advogado, entendo que a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita não isenta a parte do pagamento das verbas de sucumbência; cuida-se de hipótese de suspensão da obrigação, que deverá ser cumprida caso cesse a condição de miserabilidade do beneficiário, nos termos do artigo 98, § 3°, do CPC/2015. Precedente do STJ. (RE-AgR 514451, Min. Relator Eros Grau).

Contudo, não havendo recurso do INSS nesse ponto, mantenho a sentença como proferida também nesse ponto, não cabendo, igualmente, a majoração em decorrência da sucumbência recursal prevista no §11º do artigo 85 do CPC/2015.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.