PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. SUCUMBÊNCIA RECURSAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63, da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 20.09.2013, julgou improcedente o pedido inicial. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários de advogado, arbitrados em R$ 1.000,00, ressaltando tratar-se o autor de beneficiário da justiça gratuita.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 132-133 e 142). Implantado o benefício de auxílio doença com DIP em 01.04.2011 e RMI de R$ 1.573,63 (fls. 175 e Plenus). Revogação da tutela anteriormente concedida (fls. 386-387 e 395).

Apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação de que preencheu os requisitos legais, especialmente a qualidade de segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer a condenação da autarquia em litigância de má-fé, juros de mora, e honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso, concreto, o autor, empresário individual (fls. 162-164 e 183-206), 52 anos na data da perícia judicial, afirma ser portador de doença cardíaca hipertensiva com insuficiência cardíaca, bloqueio fascicular direito, e dores no corpo inteiro, que o tornaria incapaz para o trabalho.

Após exame médico pericial, realizado em 26.08.2010 (fls. 144-145), o Expert atestou que o periciando é portador de doença cardíaca hipertensiva com insuficiência cardíaca, hipertrofia moderada de VE, com angor pectoris dos mínimos esforços. Afirma que o periciando apresenta sequelas definitivas decorrentes de tais doenças, como insuficiência cardíaca e angor pectoris, que comprometem a capacidade laboral. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e permanente, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, e estima a data de início da doença em 2006 e da incapacidade laboral em 2009.

Comprovada, assim, a existência de incapacidade para o trabalho.

Contudo, verifico que o autor não preenche o requisito de qualidade de segurado.

Com efeito, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 166-174) que a parte autora se filiou ao Regime Geral da Previdência Social, como empregado, em 01.10.1975, e manteve vínculos empregatícios, com a perda e recuperação da qualidade de segurado em alguns períodos (03.1977 e 05.1980), até 03.1996, de forma que deteve a qualidade de segurado até 15.05.1997, nos termos do art. 15, II, e §4°, da Lei n° 8.213/91. Após a perda da qualidade de segurado, voltou a recolher contribuições previdenciárias, como contribuinte individual, no período de 04.2003 a 12.2009, e requereu o benefício de auxílio doença NB n° 539.078.746-0 na data de 11.01.2010 (fl. 29), que restou indeferido em razão de parecer contrário da perícia médica administrativa. Após novo requerimento administrativo de benefício de auxílio doença NB n° 539.362.579-7, em 01.02.2010 (fl. 28), gozou do auxílio doença, no interregno de 18.01.2010 a 31.01.2010, objeto da presente ação.

Neste ponto, vale ressaltar que a autarquia federal trouxe aos autos a comprovação de que, desde pelo menos 09.1989 (inscrição ativa - fl. 162), o autor é empresário individual, exercendo atividade no comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores (fl. 162), e efetuou os recolhimentos previdenciários sob código CBO n° 1231 (Diretores administrativos e financeiros - fls. 163-164). Assim, em que pese as alegações da parte autora, verifico que restou demonstrada, através das Declarações Anuais da empresa à Receita Federal (fls. 183-206), que a mencionada empresa ficou sem movimento financeiro, comprovadamente, a partir de 2008 (fls. 200-206), ressaltando-se inexistentes documentos comprobatórios anteriores à tal data.

Com efeito, estabelece o art. 11, V, "f", da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/1999, que o titular de firma individual urbana ou rural, sócio-gerente ou sócio-cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana, como é o caso dos autos, será considerado contribuinte individual, e como tal, estará obrigado a recolher a sua contribuição mensal, por iniciativa própria, no prazo previsto no art. 30, II, da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/1999. Ou seja, ao contrário do que ocorre com o segurado empregado, a quem não é exigível a prova do efetivo recolhimento das contribuições, já que este está a cargo do empregador, ao contribuinte individual compete o ônus de provar que efetivamente contribuiu para a Previdência.

Ademais, restou demonstrado pela autarquia previdenciária que a maior parte dos recolhimentos previdenciários efetuados pela parte autora, no período de 04.2003 a 10.2009 (fls. 222-231), foi realizada de forma extemporânea, tendo em vista que tais competências restaram incluídas no sistema GFIP nas datas de 23.11.2009 (01.2008 e 01.01.2009 a 31.10.2009 - fls. 236-245 e 258), 24.11.2009 (01.02.2006 a 31.12.2008 - fls. 218, 246-257 e 259-312) e 25.11.2009 (01.04.2003 a 31.01.2006 - fls. 218 e 313-381), a obstar o reconhecimento dos requisitos legais qualidade de segurado/carência, após a perda de tal qualidade em 15.05.1997, posto que os recolhimentos extemporâneos não se prestam a esse fim, conforme disposto no art. 27, II, da Lei n° 8.213/91.

Em tal contexto, vale observar o estabelecido no artigo 27, inciso II, da Lei nº 8.213/91, que exige que o efetivo pagamento da primeira contribuição seja sem atraso, a fim de que não se burle a legislação e considere para fins de carência contribuições anteriores à efetiva filiação e/ou refiliação à Previdência Social, uma vez que esta ocorre, para o contribuinte individual, somente com a inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição (§ 3º do art. 11 e parágrafo único do artigo 20 do Decreto nº 3.048/99).

Nesse sentido:

Neste aspecto, a despeito das alegações da parte autora, destaco que o art. 493 do CPC/1973 (art. 462 do CPC/2015), possibilita ao juiz tomar em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito a influir no julgamento da lide, apresentados após a propositura da ação. Desse modo, observo inexistente qualquer nulidade processual no presente feito, considerando que foi oportunizado ao autor manifestar-se sobre todos os atos do processo, inclusive sobre os fatos novos, exercendo a ampla defesa, não havendo que se falar na existência de preclusão consumativa para a autarquia federal.

Ademais, o fato de o INSS ter concedido o benefício de auxílio doença ao autor no período de 18.01.2010 a 31.01.2010 (fl. 28) não gera presunção absoluta quanto ao preenchimento dos requisitos exigidos pela legislação de regência. Ao Poder Judiciário cabe a função de analisar a legalidade das concessões administrativas, ou seja, o preenchimento de todos os requisitos legais (carência, qualidade de segurado e incapacidade laboral) dos casos concretos que lhe são apresentados.

In casu, pela análise do conjunto probatório, nota-se que não tendo comprovado o autor, em sede administrativa, os recolhimentos referentes aos períodos de 12.2003 a 10.2008, foi elaborada planilha de cálculo pela autarquia, que apurou um total devido de R$ 15.438,37 (quinze mil, quatrocentos e trinta e oito reais e trinta e sete centavos), atualizado para 11.2011 (fl. 218), e os documentos juntados pelo requerente demonstram o atraso no recolhimento das contribuições previdenciárias, considerando que as guias juntadas aos autos (fls. 22, 458-470) evidenciam os recolhimentos previdenciários efetuados sob código de pagamento 4324 (parcelamento para fins de ingresso no Simples Nacional). Saliento que tal fato foi confirmado pelo próprio autor em seu recurso, no qual afirma que estava pagando um parcelamento das contribuições do período de 04.2003 a 10.2009, em atraso (fls. 441-442).

Todavia, a parte autora demonstra que, a despeito de ter incluído os recolhimentos das contribuições previdenciárias do período de 07.2007 a 01.2008 (fls. 464-470), de 04.2008 a 06.2008 (fls. 459-461) e 10.2008 (fl. 458) no sistema GFIP nas datas de 23.11.2009 (01.2008 - fl. 258) e 24.11.2009 (07.2007 a 12.2007, de 04.2008 a 06.2008 e 10.2008 - fls. 249, 253-255 e 259-265), tais contribuições foram recolhidas à época própria, ou seja, sem atraso na data do pagamento (fls. 458, 459-461 e 464-470).

Desse modo, resta comprovado que, após a perda da qualidade de segurado em 15.05.1997, o autor reingressou ao RGPS na data de 07.2007, considerando o primeiro recolhimento sem atraso comprovado documentalmente (fl. 470), e após o recolhimento da competência 10.2007 (fls. 467-469), recuperou a qualidade de segurado, nos termos do parágrafo único do artigo 24, da Lei nº 8.213/91, vigente à época. Verifica-se que manteve tal qualidade até a data do requerimento administrativo (11.01.2010 - fl. 29), tendo em vista os recolhimentos, sem atraso, das competências 11.2007 a 01.2008, 04.2008 a 06.2008, 10.2008 e 11.2009 a 12.2009 (fls. 234-235, 458-461 e 464-466).

Não obstante, como atestado pelo Expert no laudo pericial, após análise da documentação apresentada pelo requerente e exame clínico, a data do início das doenças das quais padece o autor se deu em 2006, e a incapacidade laborativa foi fixada em 2009.

Observo que o autor juntou aos autos apenas relatórios médicos contemporâneos ou posteriores à data do requerimento administrativo do benefício de auxílio doença em 01.02.2010 (fl. 26, 31-39, 44-50 e 54-55), o que impede a verificação do momento em que efetivamente as patologias tornaram-se incapacitantes.

Contudo, nota-se do conjunto probatório a demonstração de que a parte autora reingressou ao RGPS sendo portador de doença, que já o incapacitava à época.

Nota-se que o relatório médico apresentado pelo autor, firmado em 08.02.2010 (fl. 39), informa que o paciente refere ser hipertenso e ter infartado por três vezes, portanto, em data anterior à mencionada.

Ademais, ressalto a informação no laudo pericial do juízo, de que em 2006 o requerente já havia sido submetido a cateterismo (fl. 145). Ademais, as perícias médicas administrativas realizadas em 18.01.2010, 08.02.2010 e 23.02.2010 (fls. 85 e 87-88), revelam o relato do próprio requerente, no sentido de que teve problema de coração aos 33 anos de idade, precisamente um infarto do miocárdio, ficando em UTI, sem necessidade de nenhuma intervenção nesse interregno. Todavia, assevera que teve piora de dor em peito e colocou stent há três anos, ou seja, aproximadamente em 01.2007 (fl. 85), ressaltando-se que alega que houve colocação de dois stents e que fez dois cateterismos. Acrescente-se que foi fixada pela perícia administrativa o início das doenças em 01.01.2003 (fls. 87-88), data próxima ao período de recolhimento das contribuições previdenciárias que foram englobadas no parcelamento que o autor efetivou junto à Previdência (04.2003 a 10.2009 - fls. 236-381), a corroborar o entendimento de que já apresentava incapacidade laboral ao refiliar-se à Previdência.

Aponto ausentes relatórios médicos e/ou demonstração de tratamento médico, anteriores e ou posteriores à data da perda da qualidade de segurado (15.05.1997), que comprovem que o autor deixou de recolher contribuições à Previdência, por motivo de doença incapacitante.

Nesse passo, levando em conta seu reingresso no sistema previdenciário em 07.2007, aproximadamente 10 anos após a perda da qualidade de segurado, ressaltando-se o declínio financeiro de sua empresa individual, comprovadamente em 2008 (fls. 200-206), forçoso concluir que a incapacidade já se manifestara e que a parte autora refiliou-se com o nítido intuito de readquirir sua condição de segurado, para o fim de obter a aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

Logo, tratando-se de doença preexistente à refiliação ao RGPS, não detinha a parte autora qualidade de segurado no momento do surgimento da incapacidade para o trabalho, não preenchendo um dos requisitos para a concessão do benefício.

Pedidos subsidiários prejudicados.

Considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não se aplica as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Tendo em vista a revogação da antecipação de tutela anteriormente concedida (fls. 386-387 e 395), em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a título de antecipação de tutela posteriormente revogada, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.