PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentença de procedência proferida em ação ordinária objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora desde 05/11/10 (DII fixada na perícia judicial). Os valores em atraso, descontados as quantias pagas na esfera administrativa, serão acrescidos de correção monetária e juros de mora, a contar da citação, nos termos da Lei nº 9.494/97, artigo 1º-F. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, em face da sucumbência mínima no pedido, bem como o reembolso do valor pago ao perito judicial, nos termos do art. 6º da Resolução nº 558/07 do CJF. Determinou a antecipação da tutela. Sentença não sujeita ao reexame necessário.

Em suas razões, alega o INSS, que o autor perdeu qualidade de segurado e que o fato da parte autora receber auxílio-acidente não faz com que ela seja mantida. Requer, ainda, a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo pericial e a redução dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Na hipótese dos autos, a parte autora requereu administrativamente o pagamento do auxílio-doença em 03/05/2011, que não foi deferido por falta de comprovação da qualidade de segurado (fl. 14).

Ocorre que o autor recebe auxílio-acidente desde 01/08/1994 (NB 068.395.576-4). A Turma Nacional de Uniformização decidiu que é aplicável, no caso de recebimento de auxílio-acidente, o artigo 15, inciso I, que prevê a manutenção da qualidade de segurado no gozo de benefício, seja ele substitutivo de remuneração, ou tenha ele caraterísticas indenizatórias. Assim, no caso dos autos, está presente a qualidade de segurado.

Já o laudo pericial (fls. 148/155), afirmou que o autor é portador de hemoptise, bronquiectasia, doença pulmonar obstrutivo crônica, fibrose pulmonar bilateral, insuficiência mitral de grau mínimo, processo inflamatório crônico inespecífico, entre outros acometimentos, males que o incapacitam de forma total e permanente para exercer toda e qualquer atividade laborativa desde 05/11/2010, data do início da incapacidade. Informa, ainda, que incapacidade laboral do periciando se justifica pelo quadro pulmonar - bissegmentectomia e distúrbio ventilatório obstrutivo grave.

Assim, considerando tratar-se de incapacidade total e permanente, sem possibilidade de reabilitação, afigura-se correta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

Quanto ao termo inicial do benefício, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que este deve ser a data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a data da citação:

No caso dos autos, o benefício deve ser concedido a partir de 03/05/2011, data do requerimento administrativo (fl. 14).

Os honorários advocatícios devem ser mantidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação acima delineada.

É o voto.