APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETROAÇÃO DA DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE À DATA DE CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária objetivando a revisão de aposentadoria por invalidez (NB 536.795.338-3, DIB em 20.03.2009), para que a data de início do benefício seja considerada como 12.09.2006, a partir de quando o autor recebeu o auxílio-doença (NB 560.240.521-2).

Alega a parte autora que, à época, já não mais possuía condições para o exercício de atividade laborativa, devendo ser considerada como total e permanentemente incapacitada desde a data de concessão do auxílio-doença (12.09.2006), fazendo jus ao cálculo da RMI conforme os critérios da aposentadoria por invalidez desde então.

Por consequência, requer a aplicação do coeficiente de 100% sobre a média dos 80% maiores salários-de-contribuição, referente à aposentadoria por invalidez, no lugar do coeficiente de 91%, cabível no benefício de auxílio-doença.

A sentença julgou improcedente o pedido, por insuficiência do conjunto probatório, nos termos do art. 487, I, do CPC de 2015. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja cobrança fica suspensa nos termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.

A parte autora apelou, repisando os termos da inicial, a fim de requerer a concessão da aposentadoria por invalidez a partir de 12.09.2006, condenando o INSS ao pagamento das diferenças em atraso.

Com as contrarrazões do INSS, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação da parte autora.

Passo ao exame do mérito.

No caso em tela, esta ação previdenciária foi ajuizada objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora (NB 536.795.338-3, com DIB fixada em 20.03.2009, fl. 14), de sorte que a data de início do benefício seja considerada como 12.09.2006, momento em que o autor passou a receber o beneficio de auxílio-doença (NB 560.240.521-2, fl. 15/19).

As informações sobre o recebimento destes benefícios previdenciários encontra-se corroborada pelo extrato CNIS do autor juntado às fls. 54/55 dos autos.

Alega que esse requerimento deve ser provido, pois, à época, já não mais possuía condições para o exercício de atividade laborativa.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

No caso dos autos, são incontroversas a qualidade de segurado da parte autora, bem como o preenchimento da carência, visto que esteve no gozo ininterrupto de auxílio-doença e, cessado esse, imediatamente após passou a usufruir do benefício de aposentadoria por invalidez.

De outra parte, restou evidenciado que a principal condição para o deferimento desses benefícios se encontra presente, restando comprovada a incapacidade para o trabalho.

O laudo pericial (fls. 71/73) constatou que a parte autora padece de "transtornos discos lombares e de outros discos intervertebrais com mielopatia (CID M 51.0), estenose de coluna vertebral (CID M 48.0), gonartrose - artrose de joelho - com prótese total em joelho esquerdo (CID M 17), hipertensão arterial sistêmica (CID I 10) e obesidade (CID E 66)".

Contudo, ainda de acordo com o exame médico pericial (fls. 96/98), depreende-se que a parte autora não demonstrou incapacidade total e permanente para o trabalho no momento em que concedido o auxílio-doença:

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas.

Nesse sentido os diversos atestados médicos constantes dos autos, bem como as diversas prescrições médicas (fls. 20/37), os quais indicam, efetivamente, a cirurgia do autor e necessidade de afastamento do labor, mas ainda apontam para a possibilidade de recuperação ou reabilitação profissional, isto é, o viés adotado se resume na prevenção e precaução.

Assim, deve ser mantida a r. sentença recorrida, pois não se demonstrou que a incapacidade laboral total e permanente iniciou-se já em 12.09.2006, quando implementado o benefício de auxílio-doença.

Por fim, considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação da parte autora, e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, observada a hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015, mantendo no restante a r. sentença recorrida.

É como voto.