PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DO BENEFÍCIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE VEÍCULOS PESADOS. INDEFERIME...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ANULAR A SENTENÇA e JULGAR PREJUDICADOS a remessa oficial e os recursos de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PEDRO MENDES DA SILVA ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a de revisão do benefício de aposentadoria por idade concedido em âmbito administrativo. Alega que o INSS erroneamente deixou de reconhecer períodos de atividade especial, deixou de considerar alguns salários-de-contribuição, e considerou valores equivocados para outros.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido (fls. 205/209), não reconhecendo a especialidade de nenhum dos períodos, mas determinando a inclusão do cálculo da renda mensal inicial dos salários-de-contribuição referentes aos períodos de outubro de 2003 a julho de 2004, a serem apurados conforme média dos valores recolhidos pelo empregador no período de 11/03/2003 a 19/08/2005.

Foi determinada a remessa necessária.

Apelou o autor (fls. 222/239). Preliminarmente, alega cerceamento de defesa, por não lhe ter sido oportunizada a produção de outros meios de prova em relação à especialidade dos períodos laborados em empresas que já haviam encerrado suas atividades, em especial pelo indeferimento da prova oral requerida.

No mérito, sustenta (i) que exerceu atividade especial de motorista de caminhão e ônibus nos períodos indicados, (ii) necessidade de aplicação do art. 28, §1º, da Lei 8.212/91 no cálculo do salário-de-contribuição referente ao mês de outubro de 2007, (iii) necessidade de aplicação do INPC como índice de correção monetária.

E o INSS (fls. 254/260), alegando inexistência de salários-de-contribuição a serem considerados no período de outubro de 2003 a julho de 2004, em razão do não recolhimento das contribuições previdenciárias devidas e não comprovação dos valores recebidos a título de remuneração.

Contrarrazões do INSS às fls. 252/253 e da parte autora às fls. 263/265.

É o relatório.

No caso dos autos, o autor requereu em sua petição inicial a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

Após despacho determinando a especificação de provas pelas partes (fl. 151), o autor requereu a produção de prova testemunhal para comprovação do exercício da atividade de motorista de caminhão e ônibus, e o direito de requerer provas complementares após a fixação dos pontos controvertidos.

Entretanto, o pedido de produção de prova testemunhal formulado pelo autor foi indeferido pelo d. magistrado a quo na decisão de fl. 170, sob o argumento de que a prova de exposição a agentes nocivos exige prova técnica, não sendo apta a este fim a prova testemunhal.

No mesmo sentido, à fl. 190, determinou-se ao autor a juntada de documentos técnicos dos quais constassem informações quanto aos veículos conduzidos no exercício da atividade de motorista junto a diferentes empregadores. O autor, contudo, informou às fls. 203/204 que não havia logrado sucesso em obter a referida documentação.

Na sentença, julgou-se a ação parcialmente procedente, negando-se o reconhecimento da especialidade de todos períodos reclamados. Em suma, entendeu o d. magistrado que não havia nos autos documentação comprovando a especialidade.

Consta dos autos que d. magistrado a quo entendeu não estar comprovado o desempenho da atividade de motorista de veículos pesados - a qual poderia ser tida como especial por enquadramento na categoria profissional especificada no item 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.050/79 - não obstante tenha a parte autora juntado cópias da sua CTPS com diversas anotações de labor como "motorista", e pleiteado a produção de prova testemunhal.

É verdade que, em regra, a comprovação da especialidade exige prova técnica, sendo insuficiente a prova oral. Contudo, no caso específico ora analisado, a princípio basta para o deslinde da controvérsia elucidar a natureza dos veículos conduzidos pelo autor, tendo em vista que os períodos reclamados são anteriores a 28/04/1995. Estes fatos são plenamente passíveis de averiguação por meio de prova testemunhal, diante da impossibilidade de apresentação de prova técnica pelo autor.

Por este motivo, além da prova documental, deve lhe ser franqueada a produção de prova testemunhal.

Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização já decidiu que a omissão do empregador quanto à emissão dos competentes laudos técnicos não deve prejudicar o segurado, que não pode ser penalizado pelo não cumprimento de obrigação imposta ao empregador:

V O T O - E M E N T A EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍODOS ANTERIORES À PROMULGAÇÃO DA LEI N.º 9.528/97. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS POR QUALQUER MEIO DE PROVA. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. - Trata-se de incidente de uniformização movido pela parte autora em face de acórdão de Turma Recursal que manteve a sentença para deixar de reconhecer a especialidade de determinados períodos. - In casu, a controvérsia cinge-se quanto ao não reconhecimento da especialidade dos períodos laborais de 02/07/1979 a 13/11/1985; 01/12/1985 a 09/06/1988 e 29/04/1995 a 06/02/1996 em que o autor alegadamente exerceu a atividade de motorista de caminhão/carreteiro. Postula o recorrente o cômputo especial desses períodos de serviço em razão do mero enquadramento aos códigos 2.4.4 do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Decreto 83.083/79. - Aduz o autor que o não reconhecimento da especialidade dos tempos pugnados teve como fundamentos a não apresentação de formulário SB-40 (para o lapso de 02/07/1979 a 13/11/1985) e por falta de informações acerca dos responsáveis pelos registros ambientais nos formulários relativos aos períodos de 01/12/1985 a 09/06/1988 e 29/04/1995 a 06/02/1996. - Argumenta que tal posicionamento diverge da jurisprudência desta Turma Nacional segundo a qual é possível o reconhecimento da atividade especial de motorista de caminhão por qualquer meio de prova até a vigência do Decreto 2.172/97. Pois bem. - No caso dos autos, há três períodos controvertidos: 1) Biagro Velsicol Produtos para Agricultura Ltda, de 02/07/1979 a 13/11/1985; 2) CALMAG Calcáreos Ltda, de 01/12/1985 a 09/06/1988; 3) Transportadora LOPESCO Ltda, de 29/04/1995 a 06/02/1996. - Quanto ao primeiro período, entendo estar caracterizado o cerceamento de defesa. Isso porque as instâncias ordinárias entenderam não estar comprovado o desempenho da atividade de motorista de veículos pesados, não obstante tenha a parte autora juntado sua CTPS, pleiteado a produção de prova testemunhal, bem como anexado fotos. Oportuno ressaltar, ademais, que mesmo opostos embargos de declaração, a Turma de Origem quedou-se omissa. - Com efeito, a própria TNU tem anulado de ofício acórdãos quando presente o cerceamento de defesa, impedindo que fossem produzidas provas que foram solicitadas e que poderiam permitir a demonstração do direito da parte autora (PEDILEF 05021556320094058200, Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 28/10/2013 pág. 95/140; PEDILEF 00199665820084036301, Juiz Federal Luiz Cláudio Flores da Cunha, DOU 28/06/2013 pág. 114/135; dentre outros). - No mesmo sentido, já decidiu a TNU que a impossibilidade de o segurado requerer administrativamente seu benefício munido de todos os documentos, em virtude da omissão de seu empregador quanto à emissão dos competentes laudos técnico, não deve prejudicar a parte autora (PEDILEF 200470510073501, Rel. Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, Dj 16/02/2009). Aliás, a jurisprudência da TNU aponta no sentido de que não pode o empregado ser penalizado pelo não cumprimento de obrigação imposta ao empregador. - Diante do exposto, caracterizado o cerceamento de defesa quanto ao período laborado junto a Biagro Velsicol Produtos para Agricultura Ltda, de 02/07/1979 a 13/11/1985, de sorte que devida a anulação do Acórdão recorrido, devendo o processo retornar à Turma de Origem, a fim que seja oportunizada a produção de prova testemunhal e documental. - [...] (PEDILEF 00093022320084036315, JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, TNU, DJE 25/09/2017.)

No mesmo sentido, no TRF1:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. MOTORISTA. DÚVIDA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. As atividades dos motoristas de veículo de carga e de ônibus estão previstas no item 2.4.4 do quadro anexo ao Decreto 53.831/1964 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979, o que autoriza o enquadramento especial, o que independe da efetiva exposição a agentes nocivos em caráter habitual e permanente. 2. As cópias da carteira de trabalho do autor revelam sua contratação para a função de "motorista" nos períodos de 01/09/1975 a 14/09/1975, de 04/11/1975 a 22/03/1976, de 01/04/1976 a 22/09/1976, de 04/10/1976 a 10/11/1977, de 01/11/1978 a 20/11/1978, de 15/03/1979 a 16/03/1979, de 01/04/1979 a 28/05/1979, de 06/08/1979 a 16/09/1981, de 01/04/1982 a 21/01/1984, 13/06/1984 a 20/05/1985; algumas empregadoras se dedicavam ao ramo do "transporte", mas outras tantas atuavam nas áreas de "construção", "engenharia", "prestação de serviços", "mineração", o que é insuficiente para o enquadramento especial almejado, pois os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 somente consideravam penosas as atividades de motoristas de caminhão e ônibus de passageiros. Não há qualquer outro documento a revelar que o trabalho exercido pelo autor envolvia a condução de ônibus de passageiro ou caminhão de carga para as referidas empregadoras, tais como formulários de informações sobre atividades (SB-040, DSS-8030, PPP). 3. O caso efetivamente não reclama perícia, pois basta para o deslinde da controvérsia elucidar a natureza dos veículos conduzidos pelo segurado, razão pela qual deve lhe ser franqueada a produção de prova documental complementar ou de prova testemunhal, a fim de não configurar um quadro de cerceamento de defesa, a vitimar segurado em gozo de aposentadoria por força da antecipação de tutela desde 25/112008. 4. Sentença anulada, para que seja franqueada ao autor a produção de prova documental complementar e de prova oral em audiência. Apelação e remessa prejudicadas. Antecipação de tutela mantida até deliberação posterior do juízo na origem.

(APELAÇÃO 00006634120074013814, JUIZ FEDERAL UBIRAJARA TEIXEIRA, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE JUIZ DE FORA, e-DJF1 DATA:07/06/2017 PAGINA:.)

É necessário, portanto, dar ao autor a possibilidade de demonstrar as condições de seus ambientes de trabalho, a fim de que eventual especialidade seja analisada corretamente. Ou seja, se a prova já colacionada aos autos é insuficiente à comprovação das alegações da parte autora e tendo ela formulado pedido de produção de prova oral, esta não poderia ter sido indeferida, uma vez que é meio hábil à verificação das reais condições dos seus ambientes de trabalho.

Portanto, a instrução do processo, com a realização de prova testemunhal, é crucial para que possa ser analisado o reconhecimento ou não da atividade especial alegada. Dessa forma, razão assiste ao autor, devido incorrer em incontestável prejuízo para a parte.

Destaque-se ainda que, caso entenda necessário, o d. magistrado a quo poderá determinar também a produção de prova pericial, a fim de ratificar as informações obtidas por meio de prova oral, nos termos do artigo 370 do CPC.

É preciso, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar o alegado à inicial.

A orientação pretoriana, também, é pacífica nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROVA. DIREITO À PRODUÇÃO.

"1. Se a pretensão do autor depende da produção/o de prova requerida esta não lhe pode ser negada, nem reduzido o âmbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situação de autêntica denegação de justiça." (STJ - Superior Tribunal de Justiça. Classe: RESP - Recurso Especial - 5037; Processo: 1990000090180. UF: SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Data da decisão: 04/12/1990. Fonte: DJ; Data: 18/02/1991; Página: 1035. Relator: CLÁUDIO SANTOS)

Deixar de reconhecer os períodos cuja especialidade se pleiteia por ausência de prova de exposição a agentes nocivos ao mesmo tempo em que se nega produção de prova pericial configuraria cerceamento de defesa.

Frise-se, ainda, que, nessa hipótese, não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que não foram produzidas as provas indispensáveis ao deslinde da demanda.

Diante do exposto, ANULO A SENTENÇA, para determinar o retorno dos autos à vara de origem, para regular instrução do feito. JULGO PREJUDICADOS a remessa oficial e os apelos do autor e do INSS.

É o voto.