APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000182-66.2015.4.03.6102
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MARCO ANTONIO STOFFELS - SP158556-N
APELADO: VALDECIR LONGO
Advogado do(a) APELADO: JOAO SERGIO BONFIGLIOLI JUNIOR - SP200453
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000182-66.2015.4.03.6102
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: MARCO ANTONIO STOFFELS - SP158556-N
APELADO: VALDECIR LONGO
Advogado do(a) APELADO: JOAO SERGIO BONFIGLIOLI JUNIOR - SP200453
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em ação previdenciária ajuizada por VALDECIR LONGO, objetivando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de trabalho exercido em condições agressivas à saúde.
A r. sentença (ID 98371437 - Págs. 6/9) julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade dos intervalos de 01/04/1982 a 20/05/1987, 09/11/1987 a 04/03/1997 e 18/11/2003 a 24/10/2013 e conceder ao autor aposentadoria especial, desde 01/06/2014 (data em que o autor preencheu os requisitos para o benefício). Estipulou parâmetros para liquidação dos juros de mora e correção monetária. Em razão da sucumbência recíproca, fixou que cada parte arcasse com os honorários de seus patronos. Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a imediata implantação do benefício deferido. Submeteu a decisão ao reexame necessário.
O INSS, em sede de apelação (ID 98371437 - Págs. 19/32), argumenta a impossibilidade de reconhecimento da especialidade, ante o uso de EPI eficaz. Aduz ausência de fonte de custeio. Por fim, pugna pela aplicação da Lei nº 11.960/09.
Devidamente processado o recurso, com contrarrazões da parte autora, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA:
O e. Desembargador Federal CARLOS DELGADO apresentou minudente relatório e percuciente voto, no qual Sua Excelência deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, a fim de afastar a especialidade dos intervalos de 01/04/2010 a 31/01/2012 e 06/06/2013 a 24/10/2013 e, por conseguinte, julgar improcedente a aposentadoria especial deferida na origem, revogando a tutela concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título, mantida, no mais, a r. sentença prolatada em primeiro grau de jurisdição.No particular, o e. Relator asseverou o seguinte:
" (...) Por fim, no que diz respeito ao ínterim de 01/04/2010 a 31/01/2012, não é possível o enquadramento da atividade como especial, pois o demandante estava submetido ao ruído de 84,02dB, inferior ao limite de tolerância, e o agente químico era neutralizado pelo uso de EPI eficaz.
No aspecto, a sujeição a agentes de natureza química, posteriormente a 14/12/1998, sob uso eficaz de EPC/EPI (com menção expressa na documentação), não se admite o reconhecimento da especialidade, como é o caso dos autos.
Relativamente ao tema, cumpre realçar que o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada.
Vale consignar que não há prova da exposição a agentes nocivos após 05/06/2013, data de assinatura do PPP, tornando inviável o reconhecimento de período posterior.
Assim sendo, reputam-se enquadrados como especiais os intervalos de 01/04/1982 a 20/05/1987, 09/11/1987 a 04/03/1997, 18/11/2003 a 31/03/2010 e 01/02/2012 a 05/06/2013. (...)"
Com efeito, da leitura do PPP (ID Num. 98371436 - Págs. 96/97) extrai-se que a exposição ao referido agente químico (óleos minerais) deu-se de maneira qualitativa.
Portanto, embora acompanhe o i. Relator em todos os demais capítulos do voto, com a devida venia, divirjo de Sua Excelência neste tópico, relativo aos agentes químicos em comento e uso do EPI eficaz.
Não se olvida que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido em 05/06/2013 no período laborado na "Styrocorte Indústria e Com. de Plásticos LTDA" , atestam que o EPI fornecido ao autor era eficaz.
Isso, contudo, não afasta a especialidade do labor.
No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".
Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.
Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.
Conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com "S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do TEM, observada a observância: [...]".
Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". A dúvida, nesse caso, beneficia o trabalhador.
Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de "neutralizar a nocividade". Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS".
Assim, repiso que o Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS, considera, formalmente, a eficácia do EPI no PPP a mera atenuação dos efeitos nocivos do agente agressor, em contraponto ao exigido pelo STF (ARE 664335) para afastar a especialidade do labor, que é neutralização real dos efeitos pelo uso do EPI.
É dizer, o EPI só é realmente eficaz quando é neutralizador e não mero atenuador dos efeitos agressivos.
Ainda a respeito do tema, há precedente desta E. Corte que segue idêntica linha de raciocínio, elucidando a necessária diferença entre atenuação versus neutralização dos efeitos pelo EPI para fins de reconhecimento da especialidade da atividade:
"(...)- Sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.(...)" (destacado) (TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2228745 - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018 )
Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado nos PPP´s juntados aos autos não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice, pois, apesar de o PPP ser eficaz para atenuar a nocividade, não o é para neutralizá-la.
Em relação aos agente óleo mineral, tem-se a previsão:
Decreto 53.831/64, item 1.2.11:
"TÓXICOS ORGÂNICOS
Operações executadas com derivados tóxicos do carbono - Nomenclatura Internacional.
I - Hidrocarbonetos (ano, eno, ino)
II - Ácidos carboxílicos (oico)
III - Alcoois (ol)
IV - Aldehydos (al)
V - Cetona (ona)
VI - Esteres (com sais em ato - ilia)
VII - Éteres (óxidos - oxi)
VIII - Amidas - amidos
IX - Aminas - aminas
X - Nitrilas e isonitrilas (nitrilas e carbilaminas)
XI - Compostos organo - metálicos halogenados, metalódicos halogenados, metalóidicos e nitrados."
Demais disso, o Anexo 13 da NR 15, estabelece o adicional de insalubridade de grau máximo (40%) para “manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins”, dentro da categoria “hidrocarbonetos e outros compostos de carbono”.
Portanto, há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e o agente está inserto no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e Anexo II do Decreto nº 3048/99, que prevê expressamente a insalubridade pela exposição ao agente químico óleo mineral.
Insta salientar, nos termos das fundamentações inicialmente consignadas, que não há comprovação de que o uso dos equipamentos de segurança tenha sido capaz de neutralizar os agentes nocivos, não podendo, portanto, a especialidade das atividades em comento ser afastada pela simples anotação no PPP de utilização de EPI eficaz.
Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.
Por fim, ressalto que não há que se falar em violação o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus.
Ademais, nesse particular, restou consignado no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial.
Diante dos fundamentos acima mencionados para o agente nocivo óleo mineral, de maneira qualitativa, não há comprovação da eficácia do EPI.
E embora conste do PPP que foi utilizado EPI ou EPC eficazes, a neutralização do agente nocivo não foi comprovada, prevalecendo a dúvida em favor do autor.
Sinalo que, somados os períodos reconhecidos como especiais em seara administrativa, na sentença, - mantidos no v. acórdão -, e o interim objeto da presente declaração, são insuficientes para a jubilação do benefício de aposentadoria especial, consoante tabela que sucede a presente manifestação.
Ante o exposto, com a devida vênia, divirjo do i. Relator para dar parcial provimento à apelação do INSS, em menor extensão para ambos, apelação e remessa oficial, somente para afastar o labor especial no período de 06/06/2013 a 24/10/2013. Acompanho, quanto ao mais, o e. Relator.
É COMO VOTO.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000182-66.2015.4.03.6102
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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APELADO: VALDECIR LONGO
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.
A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.
O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos
Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)
Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.
A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.
Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.
O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.
De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.
A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.
Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.
Assim, temos o seguinte quadro:
Período Trabalhado | Enquadramento | Limites de Tolerância |
Até 05/03/1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92 | 80 dB |
De 06/03/1997 a 18/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original | 90dB |
A partir de 19/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03 | 85 dB |
Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
A ausência de informação, no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, em nada prejudica o segurado, na medida em que tal campo específico não integra o formulário.
Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).
Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).
Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:
"(...) a primeira tese o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
(...)
a segunda tese
fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte:na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador
, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
Do caso concreto.
Controvertida, na demanda, a especialidade dos períodos de 01/04/1982 a 20/05/1987, 09/11/1987 a 04/03/1997 e 18/11/2003 a 24/10/2013.
No intervalo de 01/04/1982 a 20/05/1987, o autor trabalhou para a empresa “Indústria Têxtil Vale da Saúde Ltda.”, estabelecimento do setor de fiação e tecelagem, na função de aprendiz e auxiliar de indústria, conforme se extrai do formulário de ID 98371436 - Pág. 33.
A ocupação é passível de reconhecimento como tempo especial, a despeito da ausência de previsão expressa nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. É o que sedimentou a jurisprudência, uma vez que o Parecer nº 85/78 do Ministério da Segurança Social e do Trabalho teria conferido caráter de atividade especial a todos os trabalhos efetuados em tecelagens. Sobre o tema, confira-se os julgados a seguir transcritos:
"PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS.
(...)
- Até a edição da Lei nº 9.032/95, a conversão era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 (rol meramente exemplificativo) - todavia, caso não enquadrada em tais Decretos, podia a atividade ser considerada especial mediante a aplicação do entendimento contido na Súm. 198/TFR. Após a Lei nº 9.032/95, passou a ser necessário comprovar o exercício de atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. Com a edição da Lei nº 9.528/97, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre.
- A apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. A extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais.
(...)
- A atividade de tecelão é passível de ser reconhecida como especial, a despeito de não prevista expressamente nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, em razão do Parecer nº 85/78, do Ministério da Segurança Social e do Trabalho, até o advento da Lei nº 9.032/95.
- Dado parcial provimento tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária e dado provimento ao recurso adesivo da parte autora."
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1966803 - 0008411-68.2012.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 13/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/02/2017) (grifos nossos)
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. NÃO-CONHECIMENTO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROPORCIONAL.LABOR RURAL. IDADE MÍNIMA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL E PROVA TESTEMUNHAL. ATIVIDADE ESPECIAL. SENTENÇA ULTRA PETITA. TECELÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. PARECER DO MINISTÉRIO DA SEGURANÇA SOCIAL E DO TRABALHO. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA LEI 9.032/95.
(...)
4. Relativamente ao enquadramento de atividade como especial, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida. 5. É ultra petita a sentença que extrapola os limites do pedido, reconhecendo a especialidade de períodos não pretendidos na inicial, devendo ser adequada de ofício. 6. O Parecer nº 85/78 do Ministério da Segurança Social e do Trabalho confere o caráter de atividade especial a todos os trabalhos efetuados em tecelagens. Possível, portanto, o reconhecimento da especialidade da atividade de tecelão até 28-04-95, data imediatamente anterior à vigência da Lei n 9.032, que passou a exigir prova concreta da sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.
(TRF-4 - AC: 116342 SC 2000.04.01.116342-2, Relator: LUIZ CARLOS CERVI, Data de Julgamento: 07/05/2003, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 14/05/2003 PÁGINA: 1048) (grifos nossos)
Durante o labor na “Styrocorte Industrial e Comércio de Plástico Ltda”, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 98371436 - Pág. 96/97), com identificação do responsável pelo registro ambiental, informa a submissão aos ruídos de: 88,65 dB 09/11/1987 a 04/03/1997; 88,65dB de 18/11/2003 a 31/12/2003; 82,5dB de 01/01/2004 a 31/03/2007; 88,65dB de 01/04/2007 a 31/03/2010; 84,02dB de 01/04/2010 a 31/01/2012; e 92,31dB de 01/02/2012 a 05/06/2013 (data de assinatura do PPP). Houve, ainda, exposição ao calor de 27,6ºC de 01/01/2004 a 31/03/2007 e ao agente químico “óleos minerais”, com uso de EPI eficaz, de 01/04/2010 a 31/01/2012.
Desta forma, possível o reconhecimento da especialidade dos lapsos de 09/11/1987 a 04/03/1997, 18/11/2003 a 31/12/2003, 01/04/2007 a 31/03/2010 e 01/02/2012 a 05/06/2013 em razão da exposição ao fragor excessivo.
No intervalo de 01/01/2004 a 31/03/2007, constata-se que o requente esteva sujeito ao calor de 27,6ºC, superior ao limite de tolerância para atividades moderadas, como a do autor, em que exercia as atividades de mecânico hidráulico, conforme se infere da subsunção ao anexo III, quadro nº 1, da NR-15. Logo, possível a admissão do trabalho insalubre.
Por fim, no que diz respeito ao ínterim de 01/04/2010 a 31/01/2012, não é possível o enquadramento da atividade como especial, pois o demandante estava submetido ao ruído de 84,02dB, inferior ao limite de tolerância, e o agente químico era neutralizado pelo uso de EPI eficaz.
No aspecto, a sujeição a
agentes de natureza química
, posteriormente a 14/12/1998, sob uso eficaz de EPC/EPI (com menção expressa na documentação), não se admite o reconhecimento da especialidade, como é o caso dos autos.Relativamente ao tema, cumpre realçar que o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada.
Vale consignar que não há prova da exposição a agentes nocivos após 05/06/2013, data de assinatura do PPP, tornando inviável o reconhecimento de período posterior.
Assim sendo, reputam-se enquadrados como especiais os intervalos de 01/04/1982 a 20/05/1987, 09/11/1987 a 04/03/1997, 18/11/2003 a 31/03/2010 e 01/02/2012 a 05/06/2013.
Conforme planilha anexa, considerando a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que a parte autora contava com
22 anos, 2 meses e 5 dias
de atividade desempenhada em condições especiais até a data do requerimento administrativo (24/10/2013 – ID 98371436 - Pág. 51), tempo insuficiente para a concessão do benefício especial.Consoante explicitado alhures, impossível o reconhecimento períodos posteriores à DER ante à ausência de provas, obstando a concessão do benefício em data posterior.
A sentença concedeu a tutela antecipada. Tendo em vista que a eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada: a) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC; b) que é tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 692), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC; e c) que a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determina-se que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.
Ante o exposto,
dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária,
a fim de afastar a especialidade dos intervalos de 01/04/2010 a 31/01/2012 e 06/06/2013 a 24/10/2013 e, por conseguinte, julgar improcedente a aposentadoria especial deferida na origem, cuja tutela concedida ora se revoga, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título, mantida, no mais, a r. sentença prolatada em primeiro grau de jurisdição.É como voto.
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. ÓLEO MINERAL.
EP
I EFICAZ. MERA ATENUAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DESCABIMENTO.- A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.
- Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).
- Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)
- Até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.
- A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.
- Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
- A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 06.03.97); superior a 90dB (de 06.03.1997 a 17.11.2003); e superior a 85 dB, a partir de 18.11.2003. O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).
- Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).
- A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
-Cumpre mencionar que a ausência de informação, no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, em nada prejudica o segurado, na medida em que tal campo específico não integra o formulário.
- Ademais, não é por demasiado acrescer que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade -
- No intervalo de 01/04/1982 a 20/05/1987, o autor trabalhou para a empresa “Indústria Têxtil Vale da Saúde Ltda.”, estabelecimento do setor de fiação e tecelagem, na função de aprendiz e auxiliar de indústria.
- A ocupação é passível de reconhecimento como tempo especial, a despeito da ausência de previsão expressa nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. É o que sedimentou a jurisprudência, uma vez que o Parecer nº 85/78 do Ministério da Segurança Social e do Trabalho teria conferido caráter de atividade especial a todos os trabalhos efetuados em tecelagens.
- Durante o labor na “Styrocorte Industrial e Comércio de Plástico Ltda”, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 98371436 - Pág. 96/97), com identificação do responsável pelo registro ambiental, informa a submissão aos ruídos de: 88,65 dB 09/11/1987 a 04/03/1997; 88,65dB de 18/11/2003 a 31/12/2003; 82,5dB de 01/01/2004 a 31/03/2007; 88,65dB de 01/04/2007 a 31/03/2010; 84,02dB de 01/04/2010 a 31/01/2012; e 92,31dB de 01/02/2012 a 05/06/2013 (data de assinatura do PPP).
- Desta forma, possível o reconhecimento da especialidade dos lapsos de 09/11/1987 a 04/03/1997, 18/11/2003 a 31/12/2003, 01/04/2007 a 31/03/2010 e 01/02/2012 a 05/06/2013 em razão da exposição ao fragor excessivo.
- No intervalo de 01/01/2004 a 31/03/2007, constata-se que o requente esteva sujeito ao calor de 27,6ºC, superior ao limite de tolerância para atividades moderadas, como a do autor, em que exercia as atividades de mecânico hidráulico, conforme se infere da subsunção ao anexo III, quadro nº 1, da NR-15. Logo, possível a admissão do trabalho insalubre.
- No que diz respeito ao ínterim de 01/04/2010 a 31/01/2012, possível o enquadramento da atividade como especial, pois o demandante estava submetido a agente químico “ óleo mineral” não neutralizado pelo uso de EPI eficaz.
- Não se olvida que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, emitido em 05/06/2013 no período laborado na "Styrocorte Indústria e Com. de Plásticos LTDA" , atesta que o EPI fornecido ao autor era eficaz.
Isso, contudo, não afasta a especialidade do labor.
- No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".
- Sendo assim, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.
- Nesse ponto, convém observar que o fato de o PPP consignar que o EPI é eficaz não significa que ele seja capaz de neutralizar a nocividade, tal como exigido pelo E. STF para afastar a especialidade do labor.
- Portanto, quando o PPP consigna que o EPI era eficaz, tal eficácia diz respeito à sua aptidão de atenuar ou reduzir os efeitos do agente nocivo. Isso não significa, contudo, que o EPI era "realmente capaz de neutralizar a nocividade". A dúvida, nesse caso, beneficia o trabalhador.
- Noutras palavras, o fato de o PPP consignar que o EPI era "eficaz" (para atenuar os efeitos do agente nocivo) não significa que tal equipamento era capaz de "neutralizar a nocividade". Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264 § 5º, do RPS, "sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS".
- É dizer, o EPI só é realmente eficaz quando é neutralizador e não mero atenuador dos efeitos agressivos.
- Nesse cenário, o fornecimento de EPI indicado nos PPP´s juntados aos autos não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade do labor sub judice, pois, apesar de o PPP ser eficaz para atenuar a nocividade, não o é para neutralizá-la.
- Demais disso, o Anexo 13 da NR 15, estabelece o adicional de insalubridade de grau máximo (40%) para “manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins”, dentro da categoria “hidrocarbonetos e outros compostos de carbono”.
- Portanto, há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e o agente está inserto no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e Anexo II do Decreto nº 3048/99, que prevê expressamente a insalubridade pela exposição ao agente químico óleo mineral.
- Não há que se falar em violação o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus.
- Vale consignar que não há prova da exposição a agentes nocivos após 05/06/2013, data de assinatura do PPP, tornando inviável o reconhecimento de período posterior.
- Somados os períodos reconhecidos como especiais em seara administrativa, na sentença, - mantidos no v. acórdão -, e o interim objeto da presente decisum, são insuficientes para a jubilação do benefício de aposentadoria especial, perfazendo 24 anos e 3 dias de contribuição.
- Impossível o reconhecimento períodos posteriores à DER ante à ausência de provas, obstando a concessão do benefício em data posterior.
- Tendo em vista que a eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada: a) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC; b) que é tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 692), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC; e c) que a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determina-se que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.
- Apelação do INSS parcialmente provida somente para afastar o labor especial no período de 06/06/2013 a 24/10/2013 e, por conseguinte, julgar improcedente a aposentadoria especial deferida na origem, cuja tutela concedida ora se revoga, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título, mantida, no mais, a r. sentença prolatada em primeiro grau de jurisdição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, SENDO QUE A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO E O DES. FEDERAL LUIZ STEFANINI DAVAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, EM MENOR EXTENSÃO PARA AMBOS, APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL, SOMENTE PARA AFASTAR O LABOR ESPECIAL NO PERÍODO DE 06/06/2013 A 24/10/2013. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
