APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-ACIDENTE. ACIDENTE DECORRENTE DE TRABALHO NÃO CONFIGURADO. AFASTADA NATUREZA ACIDENTÁRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA...

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

De início, cabe uma ponderação sobre a competência no julgamento deste caso.

Quanto ao benefício decorrente de acidente de trabalho, o caput do artigo 19 da Lei n. 8.213/91 assim dispõe:

Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

(...)

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Quando se tratar de acidente do trabalho, a competência para julgamento recairá sobre a Justiça Estadual.

O artigo 109, inciso I, da Constituição, fixa a competência da Justiça Federal para processar e julgar “as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente do trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

Ainda, a Súmula nº 501 do STF estabelece: “Compete à Justiça Ordinária Estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente de trabalho ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista”.

No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente demanda visando a obtenção de benefício previdenciário alegando incapacidade decorrente de acidente de trabalho. Contudo, o perito judicial afastou tal alegação afirmando que as patologias da parte autora não se enquadram como acidente de trabalho. Assim, o pleito cabe discussão nesta Corte.

A concessão judicial de benefício diverso do pleiteado pela parte autora é possível desde que haja o preenchimento dos requisitos legais do benefício.

Isso porque, em razão do princípio da fungibilidade dos benefícios, no caso de indicada situação fática que demonstre a possibilidade de concessão de benefícios diverso do que foi pleiteado, este poderá ser deferido.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O STJ tem entendimento consolidado de que, em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido.

2. No caso, o Tribunal a quo, em sede de apelação, ao reconhecer a incapacidade definitiva da segurada para o desempenho de suas funções, reformou sentença concessiva do benefício auxílio-doença para conceder o benefício da aposentadoria por invalidez.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1305049/RJ, j. 03/05/2012, DJe 08/05/2012, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES)

De igual forma é o entendimento desta E. Turma:

PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA - REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

(...)

4. Embora o benefício concedido não tenha sido o requerido na inicial, a conversão é possível, desde que atendidos os requisitos legais. Essa flexibilização na análise do pedido e na concessão do benefício não se confunde com julgamento extra ou ultra petita, mas decorre, sim, da constatação do preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício pelo autor da ação. Se o regulamento prevê que o INSS deve conceder ao segurado benefício diverso do requerido se este lhe for mais vantajoso, não há porque adotar outro entendimento no âmbito judicial.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 6071682-97.2019.4.03.9999, Intimação via sistema DATA: 04/12/2020 Rel. Des. Fed. INES VIRGINIA PRADO SOARES)

Passo ao exame do mérito.

A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.

Dispõe a Lei Federal nº 8.213/91, de 24-07-1991:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.

Conforme se pode ver, a Lei de Benefícios estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária)  é direito do  segurado que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por fim, o auxílio-acidente, nos termos dos artigos 26, inciso I e 86, da Lei Federal nº 8.213/91, independe de carência e será devido ao segurado quando reduzida sua capacidade para o trabalho habitual, em razão de sequela decorrente de acidente de qualquer natureza.

“Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinquenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.

3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.”

A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.

Não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.

Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei.

É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.

Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.

Em se tratando de benefícios por incapacidade, a comprovação do fato se faz por meio de prova pericial, salvo se desnecessária em vista de outras provas produzidas (CPC, art. 464).

Ainda quanto às provas, é oportuno ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto.

À vista do exposto, examina-se o caso concreto.

Quanto à incapacidade, o laudo pericial realizado em 01/12/2022 (fls. 16 e ss., ID 292259806), que assim consigna:

“Frente ao quadro clínico e aos documentos apresentados, a parte Periciada apresenta incapacidade definitiva para atividades que exijam esforços físicos com a coluna vertebral. A readaptação para o setor de faxina por parte da empresa empregadora não cumpri as exigências do certificado de reabilitação profissional emitido pelo INSS. O Autor pode executar atividades administrativas e que não exijam esforços com o segmento afetado.

O autor é portador de doença?

R- Sim. A parte autora apresenta:

• Artrose de joelhos (M17-0)

• Artrose de coluna vertebral (M47-9)

02. Está incapacitada para o trabalho?

R- Sim. A parte autora apresenta alterações clínicas e laboratoriais que justificam incapacidade para trabalhos que exijam esforços físicos com os segmentos afetados.

03. É incapacidade total ou parcial? Provisória ou permanente??

R- Incapacidade parcial permanente.

04. Em caso de incapacidade, é possível fixar a data de início da doença?

R- Não possível fixar data de início da doença, porém, pode-se considerar a data do exame de ressonância magnética antes da cirurgia (09/10/2015) como o início da incapacidade

(...)

4. Quanto ao comprometimento, a parte periciada apresenta incapacidade laborativa restrita (apenas uma atividade), moderada (algumas atividades) ou total (para toda e qualquer atividade)?

R- Moderada.

5. Em relação à atividade desenvolvida pela parte autora, a incapacidade é total (impossibilita totalmente o desempenho) ou parcial (gera redução da capacidade laboral)?

R- Em relação a atividade atual referida pelo autor (faxina), a incapacidade é total.

6. Existindo incapacidade, ela é temporária (a recuperação da capacidade laborativa é previsível) ou permanente (a recuperação da capacidade laborativa é imprevisível)? Quanto tempo de recuperação?

R- Incapacidade definitiva.

7. Com base nos laudos e atestados anexos aos autos, é possível afirmar que houve incapacidade no período imediatamente posterior a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo?

R – A incapacidade foi reconhecida pelo INSS e o remanejamento da função foi orientado através de certificado de reabilitação profissional. A função exercida pelo Autor no momento (faxina) não é compatível com suas limitações.

7.1. Qual a data de início da incapacidade?

R – Pode-se considerar 09/10/2015.

8. A lesão que acomete a parte autora está relacionada de alguma forma como labor que habitualmente exercia?

R- Não há dados clínicos ou documentais que comprovem que as lesões foram desencadeadas pelo trabalho.

8.1 A ocupação habitual do periciado contribuiu como fator de concausa para a incapacidade constatada?

R – Sim.

9. A parte autora pode exercer atividade laboral que HABITUALMENTE exercia, sem nenhum tipo de restrição?

R- Não. Deve-se seguir as orientações da carta de remanejamento profissional expedido”

A parte autora é nascida em 21 de outubro de 1971. Possui, portanto, 52 anos.

O perito judicial concluiu pela incapacidade parcial e permanente.

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

A parte autora sofre de lesões na coluna que a impedem de realizar atividades que exijam esforços físicos. Foi reabilitada pelo INSS para exercer atividades que não necessitem de amplitude total dos movimentos da coluna lombar e que não requeiram esforço físico de médio e grande porte.

Porém, a requerente foi readaptada pela empresa empregadora para o setor de faxina, não cumprindo com as exigências do certificado de reabilitação profissional emitido pelo INSS.

A tentativa de reabilitação profissional não obteve êxito, e, apesar do laudo pericial ter concluído pela incapacidade parcial, o perito foi categórico ao afirmar que o quadro clinico do autor é irreversível.

Nos termos da Súmula 47 da TNU, “uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez. ”

A parte autora não possui qualificação profissional (ensino médio incompleto), e a sua patologia tem caráter permanente, sendo remota a sua possiblidade de voltar a exercer atividade laboral, tendo em vista as restrições de movimentos físicos exigidos devido a sua doença.

Conjugados todos os fatores indicados, tem-se que a parte autora encontra total impedimento para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta a subsistência, razão pela qual é plenamente cabível, na espécie, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Assim sendo, é devido a aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.

Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça).

É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo. Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve corresponder ao dia seguinte ao da cessação indevida.

Dessa forma, é devido o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, a partir da cessação do benefício de auxílio-doença, em 30/06/2021.

Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic.

Por tais fundamentos, dou provimento à apelação da parte autora para determinar que o INSS conceda à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez. Alteração de oficio dos critérios de cálculo de juros e correção monetária.

É como voto.

Comunique-se o INSS para a implantação do benefício concedido.