APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. PEDIDO INICIAL VERSANDO O RESTABELECIMENTO DE...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0033793-22.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: DANIELA LISBOA RIBEIRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JOSE JOAO DEMARCHI - SP67098-N
Advogado do(a) APELANTE: ADRIANA FUGAGNOLLI - SP140789-N

APELADO: DANIELA LISBOA RIBEIRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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Advogado do(a) APELADO: ADRIANA FUGAGNOLLI - SP140789-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0033793-22.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: DANIELA LISBOA RIBEIRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, a partir da data da alta médica, ocorrida em 22/03/2013.

A sentença proferida em 18/12/2015 julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente, na proporção de 50% do salário de benefício, a partir da data da cessação do benefício de auxílio-doença, devendo se submeter a exames periódicos e a processo de reabilitação profissional, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária desde o ajuizamento pelo índice da TR até 25.03.2015, seguindo com a aplicação do IPCA-E e juros de mora a partir da citação, condenando o INSS ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações em atraso até a data da sentença (Sum. 111/STJ). Sentença submetida a reexame necessário.

Apela a autora, alegando o preenchimento dos requisitos para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença postulados na inicial.

Apela o INSS, arguindo preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra-petita, pois o pedido inicial se limitou a postular a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. No mérito, alega o não preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente, por não ter sido demonstrado o nexo causal entre o labor da autora e a patologia apresentada, pugnando ainda pela incidência da correção monetária nos moldes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0033793-22.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

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Advogado do(a) APELANTE: JOSE JOAO DEMARCHI - SP67098-N
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V O T O

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (23/03/2013), seu valor aproximado e a data da sentença (18/12/2015), que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Inicialmente, acolho a preliminar de julgamento extra-petita  suscitada pelo INSS.

Verifico que a sentença decidiu pretensão diversa da pleiteada na petição inicial da presente ação.

A autora deduziu pretensão de concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez a partir da alta médica, enquanto a sentença resolveu questão jurídica diversa, condenando o INSS a conceder à autora benefício de auxílio-acidente previdenciário, sem que houvesse pedido especifico em tal sentido na inicial.

Dessa forma, reconheço a ocorrência de julgamento extra petita e, de ofício, declaro nula a sentença, por afronta ao artigo 492 do Código de Processo Civil/2015, julgando prejudicado o mérito da apelação do INSS e a apelação da parte autora.

Estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto:

De início, verifico que não houve a impugnação da matéria relativa à carência e à qualidade de segurado, pelo que restaram incontroversas.

Nascida em 05/10/1987, a autora propôs a presente ação em 10/04/2013 e afirmou na inicial incapacidade total e permanente para a atividade laboral habitual de auxiliar de serviços gerais, em decorrência de insuficiência venosa crônica em membros inferiores.

No que toca à questão da incapacidade, o exame médico pericial, ocorrido em 20/05/2014, constatou encontrar-se a autora acometida de insuficiência venosa da veia safena e magna em ambos os membros inferiores, apresentando veias varicosas, tendo se submetido a cirurgia para retirada da veia safena na perna esquerda, concluindo pela existência de incapacidade laboral parcial e permanente da autora para as atividades laborais habituais, com limitação para o desempenho de serviços que demandem a permanência por longos períodos em pé (posição ortostática), com possibilidade de readaptação ou reabilitação profissional.

Trata-se de patologia que não decorre de causa externa, mas de fatores internos e de risco da saúde da própria pessoa, que levam à sua ocorrência.

O conjunto probatório demonstrou a aptidão laboral da parte autora para atividades que não demandem esforço físico, com a existência de limitação funcional que não pode ser reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente para toda e qualquer atividade laboral, estando apta à reabilitação profissional para exercer atividades laborais compatíveis com as restrições físicas por ela apresentadas.

Cabe ao INSS submeter a parte autora ao processo de reabilitação profissional previsto na legislação em vigência, devendo o auxílio doença ser mantido até o final do programa de reabilitação e, nesse sentido, cabe ao requerente aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de reabilitação com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Portanto, depreende-se do conjunto probatório, que a parte autora faz jus ao restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, mantido o termo inicial do benefício a partir da cessação do benefício de auxílio-doença, conforme estabelecido na sentença.

Por fim nota-se que a parte autora, atualmente com 31 anos de idade, está inserida em faixa etária ainda propicia à produtividade e ao desempenho profissional, e não havendo nos autos nenhum elemento que evidencie a existência de incapacidade total e permanente, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

                 No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda, em parte, do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

                     Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Quanto aos honorários advocatícios, verifico que a parte autora sucumbiu em parte mínima do pedido.

Assim, com fulcro no parágrafo único do artigo 86 do Código de Processo Civil/2015, condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial, acolho e preliminar de julgamento extra-petita e julgo prejudicado o mérito da apelação do INSS e a apelação do autor e, com fulcro no artigo 1.103 do CPC/2015, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial  para conceder ao autor o benefício de auxilio doença.

É o voto.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. PEDIDO INICIAL VERSANDO O RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. JULGAMENTO DO MÉRITO DIRETAMENTE PELO TRIBUNAL. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE DEMONSTRADA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA CABÍVEL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO.

1. Valor da condenação inferior a 60 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.

2. Sentença que julgou pedido diverso do formulado na inicial. Nulidade por julgamento extra petita na forma do caput do artigo 492 do CPC/2015. Preliminar acolhida. Mérito das apelações prejudicados.

3. Condições de imediato julgamento. Aplicação da regra do inciso III do §3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil/2015. Exame do mérito.

4. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

5. O conjunto probatório demonstrou a existência de incapacidade parcial e permanente da autora para o desempenho de atividade laboral, com a existência de limitação funcional que não pode ser reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente para qualquer atividade, estando apta à reabilitação profissional para exercer atividades laborais compatíveis com as restrições físicas por ele apresentadas. Inviável a concessão de aposentadoria por invalidez. Ausência de incapacidade total e permanente.

6. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

7. Sucumbência mínima da parte autora. Condenação do INSS ao pagamento de honorários. Aplicação da regra do parágrafo único do artigo 86 do Código de Processo Civil/2015.

8. Reexame necessário não conhecido. Preliminar de nulidade acolhida. Mérito das apelações do INSS e da autora prejudicadas. Pedido inicial parcialmente procedente.

ACÓRDÃO