APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. PEDIDO INICIAL VERSANDO O RESTABELECIMENTO DE...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0001979-55.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE BARBOSA NETO

Advogado do(a) APELADO: ROGERIO DO CARMO TOLEDO - SP204084

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0001979-55.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE BARBOSA NETO

Advogado do(a) APELADO: ROGERIO DO CARMO TOLEDO - SP204084

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da data da alta médica, ocorrida em 20/11/2012.

A sentença proferida em 26/07/2016 julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente, fixado o termo inicial a partir da data da cessação do benefício de auxílio-doença, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária desde o ajuizamento pelo índice da TR até 25.03.2015, seguindo com a aplicação do IPCA-E e juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no valor mínimo previsto no art. 85, § 3º do CPC, a ser apurado na liquidação do julgado, observada a Súmula nº 111/STJ. Foi concedida a tutela de urgência para a imediata implantação do benefício. Sentença submetida a reexame necessário.

Apela o INSS, arguindo preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra-petita, pois o pedido inicial se limitou a postular a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, alegando ainda cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal, pois a matéria decidida na sentença não foi objeto de contraditório. No mérito, alega o não preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente, por não ter sido demonstrado o nexo causal entre o labor da autora e a patologia apresentada, além de se tratar de patologia de caráter degenerativo, não derivada de acidente de qualquer natureza.

Com contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0001979-55.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE BARBOSA NETO

Advogado do(a) APELADO: ROGERIO DO CARMO TOLEDO - SP204084

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (20/12/2012), seu valor aproximado e a data da sentença (26/07/2016), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Inicialmente, acolho a preliminar de julgamento extra-petita  suscitada pelo INSS.

Verifico que a sentença decidiu pretensão diversa da pleiteada na petição inicial da presente ação.

A parte autora deduziu pretensão de concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez a partir da alta médica, enquanto a sentença resolveu questão jurídica diversa, condenando o INSS a conceder à autora benefício de auxílio-acidente previdenciário, sem que houvesse pedido especifico em tal sentido na inicial.

Dessa forma, reconheço a ocorrência de julgamento extra petita e declaro nula a sentença, por afronta ao artigo 492 do Código de Processo Civil/2015.

Estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto:

De início, verifico que não houve a impugnação da matéria relativa à carência e à qualidade de segurado, pelo que restaram incontroversas.

Nascido em 07/12/1959, o autor propôs a presente ação em 11/01/2013 e afirmou na inicial incapacidade total e permanente para a atividade laboral habitual de pedreiro, em decorrência de transtorno de discos lombares, radiculopatia ciática e transtornos de discos intervertebrais.

No que toca à questão da incapacidade, o exame médico pericial, ocorrido em 05/05/2015, constatou encontrar-se o autor acometido de patologia degenerativa em coluna lombo sacra, com alterações em disco intervertebral, concluindo pela existência de incapacidade laboral parcial e permanente para as atividades laborais habituais, com limitação para o desempenho de atividades que demandem esforço físico, com possibilidade de readaptação ou reabilitação profissional.

O conjunto probatório demonstrou que tal patologia acomete o autor de longa data, com intervenção cirúrgica no ano de 2002, tendo permanecido em gozo de benefício de auxílio doença concedido administrativamente até o ano de 2008 e que foi reativado por decisão judicial proferida nos autos da ação anteriormente aforada, proc. nº 0019234-25.2008.8.26.0248, sentença com trânsito em julgado em 19/08/2011, na qual reconhecido o direito do autor ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a alta médica ocorrida no ano de 2008, benefício mantido até 20/12/2012, ensejando a propositura da presente ação.

A fls. 87 e seguintes do ID 9831263 constam as perícias administrativas a que submetido o autor, com histórico de longos afastamentos no gozo de benefício de auxílio-doença em razão de quadro de hérnia discal lombar e lombociatalgia crônica desde o ano de 2001, diagnosticado como portador de síndrome pós laminectomia e fibromialgia, com benefício encerrado em 20/03/2008 após reabilitação, tendo sido readaptado para funções de limpeza, coleta de lixo, lavagem e abastecimento de veículo.

O quadro de saúde do autor se mostra em estado avançado e irreversível, evidenciando situação de incapacidade total e permanente para as atividades laborais habituais, sem possibilidade de readaptação dado o baixo grau de instrução e a idade avançada,  razão pela qual de rigor a concessão de aposentadoria por invalidez ao autor, mantido o termo inicial do benefício a partir da cessação do benefício de auxílio-doença, conforme estabelecido na sentença.

O artigo 479 do Código de Processo Civil (artigo 436 do CPC/73) dispõe que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, facultando-lhe, sob a luz do princípio do livre convencimento motivado, decidir de maneira diversa, constituindo entendimento jurisprudencial assente no C. Superior Tribunal de Justiça que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda, em parte, do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Quanto aos honorários advocatícios, condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, não conheço do reexame necessário, acolho a preliminar de nulidade suscitada pelo INSS e, no mérito, julgo prejudicado o recurso e, com fundamento no  artigo 1.013, § 3º, III do Código de Processo Civil, julgar precedente o pedido para conceder ao autor benefício de aposentadoria por invalidez.

É o voto.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. PEDIDO INICIAL VERSANDO O RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. JULGAMENTO DO MÉRITO DIRETAMENTE PELO TRIBUNAL. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE DEMONSTRADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CABÍVEL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO.

1. Valor da condenação inferior a 60 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.

2. Sentença que julgou pedido diverso do formulado na inicial. Nulidade por julgamento extra petita na forma do caput do artigo 492 do CPC/2015.

3. Condições de imediato julgamento. Aplicação da regra do inciso III do §3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil/2015. Exame do mérito.

4. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

5. O conjunto probatório demonstrou que a patologia acomete o autor de longa data, com intervenção cirúrgica no ano de 2002, tendo permanecido em gozo de benefício de auxílio doença concedido administrativamente até o ano de 2008 que foi reativado por decisão judicial proferida nos autos de ação anteriormente aforadana qual reconhecido o direito do autor ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a alta médica ocorrida no ano de 2008, benefício mantido até 20/12/2012, ensejando a propositura da presente ação.

6. O quadro de saúde do autor se mostra em estado avançado e irreversível, evidenciando situação de incapacidade total e permanente para as atividades laborais habituais, sem possibilidade de readaptação dado o baixo grau de instrução e a idade avançada, razão pela qual de rigor a concessão de aposentadoria por invalidez ao autor, mantido o termo inicial do benefício a partir da cessação do benefício de auxílio-doença, conforme estabelecido na sentença.

7. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

8. Condenação do INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Preliminar de nulidade acolhida e, no mérito, apelação do INSS prejudicada. Reexame necessário não conhecido.  Pedido inicial procedente.

ACÓRDÃO