APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE DEMONSTRADA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA E...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0042606-04.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: LUCIVIO ALVES DE ALMEIDA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: JULIANO SACHA DA COSTA SANTOS - SP196810-A

APELADO: LUCIVIO ALVES DE ALMEIDA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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OUTROS PARTICIPANTES:

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RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: LUCIVIO ALVES DE ALMEIDA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação proposta em 21/05/2012 objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez, com DIB na data da cessação do benefício de auxílio-doença, 10/05/2011.

Houve a concessão de tutela antecipada na fase inicial do processo, por decisão datada de 23/05/2012, e que restou cassada por decisão proferida no Agravo de instrumento nº 2012.03.00.023135-6, proferida em 15/08/2012.

A sentença proferida em 21/09/2015 julgou procedente o pedido e condenou a INSS a conceder ao autor o benefício de auxilio-acidente, no valor de 50% do salário de benefício, a partir de 06/02/2014, incluído abono anual, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária e juros de mora de nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, reconhecendo ser o INSS isento de custas e emolumentos, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00. Dispensado o reexame necessário.

Foram acolhidos os embargos de declaração opostos pelo INSS para declarar suspenso o benefício concedido nos períodos em que esteve em gozo de outro benefício.

Apela o autor, pugnando pela reforma da sentença, a fim de que seja reconhecido o direito do autor ao benefício de aposentadoria por invalidez, ante a existência de incapacidade total e permanente para as atividades habituais, considerando a idade avançada, o baixo grau de instrução e o histórico de trabalho braçal, com a concessão de tutela antecipada. Subsidiariamente, pede seja parcialmente reformada a sentença, a fim de que a DIB do benefício de auxílio-acidente seja fixada na data da cessação do benefício de auxílio-doença.

Apela o INSS, arguindo, em preliminar, a isenção das despesas de porte de remessa e retorno. No mérito, sustenta a improcedência do pedido, ante o não preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente, invocando as conclusões do laudo pericial no sentido da inexistência de nexo entre a patologia que acomete o autor e doença ocupacional ou acidente do trabalho. Subsidiariamente, pede a incidência da correção monetária e dos juros moratórios nos termos da Lei nº 11.960/09, bem como a compensação dos valores pagos a título de auxílio-doença.

A parte autora apresentou contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0042606-04.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: LUCIVIO ALVES DE ALMEIDA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

De início, não conheço da preliminar suscitada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, posto que a sentença reconheceu a isenção das custas e despesas processuais, na qual se incluem as despesas com porte de remessa e retorno do recurso interposto.

No mérito, a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto:

De início, verifico que não houve a impugnação da matéria relativa à carência e à qualidade de segurado, pelo que restaram incontroversas.

Nascido em 25/07/1955, o autor alegou na inicial incapacidade total e permanente para as atividades laborais em razão de quadro de miocardiopatia dilatada, com limitação para atividades que envolvam esforço físico. Esteve em gozo de benefícios de auxílio-doença sucessivamente prorrogados desde 01/07/2003, cessado o último em 10/05/2011.

No que toca à questão da incapacidade, o exame médico pericial, ocorrido em 14/11/2014 (fls. 189 ID 8985418), ocasião em que contava com 59 anos de idade, constatou encontrar-se o autor acometido de hipertensão arterial sistêmica, insuficiência cardíaca e coronariana, arritmia cardíaca e dislipidemia, tratando-se de doença cardiovascular crônica, apresentando restrições parciais e permanentes para o desempenho de atividade laboral, com incapacidade total e permanente para as atividades laborais habituais de ajudante geral, por inaptidão para o desenvolvimento de atividades que envolvam esforço físico excessivo ou sobrecarga de peso.

Houve a produção de laudo complementar em 25/04/2015 (fls. 07/09 ID 89853409), que não alterou as conclusões do primeiro laudo produzido.

O conjunto probatório demonstrou que o autor se encontra desde longa data em gozo de sucessivos benefícios por incapacidade temporária decorrentes da patologia incapacitante de que o acomete, tratando-se de doença cardiovascular crônica e de natureza de degenerativa, com limitação definitiva para as atividades laborais habituais.

O quadro de saúde do autor se mostra em estado avançado e irreversível, evidenciando situação de incapacidade total e permanente para as atividades laborais habituais, sem possibilidade de readaptação dada idade avançada, atualmente com 64 anos, o baixo grau de instrução e o histórico laboral em atividades braçais.

O artigo 479 do Código de Processo Civil (artigo 436 do CPC/73) dispõe que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, facultando-lhe, sob a luz do princípio do livre convencimento motivado, decidir de maneira diversa, constituindo entendimento jurisprudencial assente no C. Superior Tribunal de Justiça que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).

Ante tais considerações, de rigor o restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir da alta médica indevida, 10/05/2011, com a conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do exame pericial, 14/11/2014, descontadas as parcelas recebidas a título de antecipação de tutela ou outro benefício inacumulável.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por se tratar de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97. APLICAÇÃO IMEDIATA. ART. 5º DA LEI N. 11.960/09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL: IPCA. JULGAMENTO DE ADI NO STF. SOBRESTAMENTO. INDEFERIMENTO.

.....................

5. A correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, bastando que a matéria tenha sido debatida na Corte de origem. Logo, não há falar em reformatio in pejus.

..........................................

(AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NON REFORMATIO IN PEJUS E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO DEPENDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO PARA A CORTE ESTADUAL.

1. A correção monetária, assim como os juros de mora, incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte estadual. É matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em sede de reexame necessário, máxime quando a sentença afirma a sua incidência, mas não disciplina expressamente o termo inicial dessa obrigação acessória.

2. A explicitação do momento em que a correção monetária deverá incidir no caso concreto feita em sede de reexame de ofício não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública estadual, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013)

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-E, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Quanto aos honorários advocatícios, condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, de ofício, fixo os critérios de atualização do débito, não conheço da preliminar e dou provimento à apelação do autor e nego provimento à apelação do INSS.

É o voto.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE DEMONSTRADA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CABÍVEL JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA.

1. Não conhecida a preliminar suscitada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, posto que a sentença reconheceu a isenção das custas e despesas processuais, na qual se incluem as despesas com porte de remessa e retorno do recurso interposto.

2. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

3. O conjunto probatório demonstrou que o autor se encontra desde longa data em gozo de sucessivos benefícios por incapacidade temporária decorrentes da patologia incapacitante de que o acomete, tratando-se de doença cardiovascular crônica e de natureza de degenerativa, com limitação definitiva para as atividades laborais habituais.

4. O quadro de saúde do autor se mostra em estado avançado e irreversível, evidenciando situação de incapacidade total e permanente para as atividades laborais habituais, sem possibilidade de readaptação dada idade avançada, atualmente com 64 anos, o baixo grau de instrução e o histórico laboral em atividades braçais.

5. O artigo 479 do Código de Processo Civil (artigo 436 do CPC/73) dispõe que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, facultando-lhe, sob a luz do princípio do livre convencimento motivado, decidir de maneira diversa, constituindo entendimento jurisprudencial assente no C. Superior Tribunal de Justiça que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).

6. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.

7. Condenação do INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

8. Preliminar não conhecida. Apelação do INSS improvida. Apelação do autor provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, fixar os critérios de atualização do débito, não conhecer da preliminar, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ACÓRDÃO