APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA ACOLHIDA. PEDIDO INICIAL VERSANDO O RESTABELECIMENTO DE...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0035090-64.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: JOSE WANDERLEI SUDARIO FREITAS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RODOLFO DE ARAUJO SOUZA - SP237674-N
Advogado do(a) APELANTE: RUBENS JOSE KIRK DE SANCTIS JUNIOR - SP269451-N

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Advogado do(a) APELADO: RUBENS JOSE KIRK DE SANCTIS JUNIOR - SP269451-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0035090-64.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: JOSE WANDERLEI SUDARIO FREITAS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RODOLFO DE ARAUJO SOUZA - SP237674-N
Advogado do(a) APELANTE: RUBENS JOSE KIRK DE SANCTIS JUNIOR - SP269451-N

APELADO: JOSE WANDERLEI SUDARIO FREITAS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da data da alta médica, ocorrida em 21/02/2015.

A sentença proferida em 23/06/2016 julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente equivalente a 50% do salário de benefício,  com termo inicial a partir da data da juntada do laudo médico, 19/01/2016, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária segundo o índice do IPCA e juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento d e honorários advocatícios conforme previsto no art. 85, § 4º, II do CPC, a ser apurado na liquidação do julgado, reconhecendo-se a isenção de custas processuais. Sentença submetida a reexame necessário.

Apela a parte autora, arguindo preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra-petita, pois o pedido inicial se limitou a postular a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, pleiteando seja proferida nos limites do pedido inicial, com a data de início a partir da alta médica indevida.

Apela o INSS, pleiteando pelo pagamento do preparo ao final do processo. No mérito, alega o não preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente, por não ter sido demonstrado o nexo causal entre o labor da autora e a patologia apresentada, além de se tratar de patologia de caráter degenerativo, não derivada de acidente de qualquer natureza. Pugna pela incidência da correção monetária nos termos da Lei nº 11.960/09, redução da verba honorária e isenção de custas processuais.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0035090-64.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: JOSE WANDERLEI SUDARIO FREITAS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RODOLFO DE ARAUJO SOUZA - SP237674-N
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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (19/01/2016), seu valor aproximado e a data da sentença (23/06/2016), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Inicialmente, acolho a preliminar de julgamento extra-petita  suscitada pelo INSS.

Verifico que a sentença decidiu pretensão diversa da pleiteada na petição inicial da presente ação.

A parte autora deduziu pretensão de concessão de benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez a partir da alta médica, enquanto a sentença resolveu questão jurídica diversa, condenando o INSS a conceder à autora benefício de auxílio-acidente previdenciário, sem que houvesse pedido especifico em tal sentido na inicial.

Dessa forma, reconheço a ocorrência de julgamento extra petita e, de ofício, declaro nula a sentença, por afronta ao artigo 492 do Código de Processo Civil/2015.

Estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto:

De início, verifico que não houve a impugnação da matéria relativa à carência e à qualidade de segurado, pelo que restaram incontroversas.

Nascido em 15/05/1967, o autor propôs a presente ação em 22/04/2015 e afirmou na inicial incapacidade total e permanente para a atividade laboral habitual de pedreiro, em decorrência de quadro de cirrose hepática, hepatopatia crônica, varizes esofágicas, gastropatia congestiva e encefalopatia hepática, sendo que desde 04/020/2014 vem fazendo tratamento de saúde mental por conta de diagnóstico de transtorno mental e comportamental  devido ao álcool – síndrome de dependência.

No que toca à questão da incapacidade, o exame médico pericial, ocorrido em 28/10/2015, constatou encontrar-se o autor acometido de quadro irreversível de cirrose hepática, com impossibilidade de exercer atividades que exijam esforço físico de grau moderado para pesado, concluindo pela existência de incapacidade laboral parcial e permanente para as atividades laborais habituais, por ausência de limitação total para o desempenho de atividades laborais, com possibilidade de reabilitação.

O conjunto probatório demonstrou que, não obstante a natureza crônica e progressiva da patologia hepática, o quadro clínico do autor demonstrou a existência de limitação parcial para o desempenho de atividades laborais, afirmando a inicial que se encontra em fase de abstinência, situação confirmada no laudo pericial, segundo o qual o autor se apresentou ao exame desacompanhado, deambulando normalmente, higienizado e orientado no tempo e espaço, afetos preservado e juízo crítico adequado, pensamento normal e sem distúrbios senso-perceptivos evidenciáveis no momento.

O artigo 479 do Código de Processo Civil (artigo 436 do CPC/73) dispõe que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, facultando-lhe, sob a luz do princípio do livre convencimento motivado, decidir de maneira diversa, constituindo entendimento jurisprudencial assente no C. Superior Tribunal de Justiça que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).

O conjunto probatório demonstrou a aptidão laboral da parte autora para atividades que não demandem esforço físico, com a existência de limitação funcional que não pode ser reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente para qualquer atividade, estando apto à reabilitação profissional para exercer atividades laborais compatíveis com as restrições físicas por ele apresentadas.

Cabe ao INSS submeter a parte autora ao processo de reabilitação profissional previsto na legislação em vigência, devendo o auxílio doença ser mantido até o final do programa de reabilitação e, nesse sentido, cabe ao requerente aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de reabilitação com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Portanto, depreende-se do conjunto probatório, que a parte autora faz jus ao restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, fixado o termo inicial do benefício na data da cessação do benefício de auxílio-doença.

Por fim nota-se que a parte autora, atualmente com 52 anos de idade, está inserido em faixa etária ainda propicia à produtividade e ao desempenho profissional, e não havendo nos autos nenhum elemento que evidencie a existência de incapacidade total e permanente, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

De rigor a concessão do benefício de auxílio-doença até a conclusão do processo de reabilitação do autor.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

 Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Quanto aos honorários advocatícios, condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, não conheço do reexame necessário e com fulcro no caput do artigo 492 do CPC/2015, acolho e preliminar de julgamento extra-petita e declaro nula a sentença e, de acordo com o seu artigo 1.013, § 3º, III, julgo procedente o pedido formulado na inicial para restabelecer o benefício de auxílio-doença até a conclusão do processo de reabilitação, restando prejudicadas as apelações interpostas.

É o voto.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA ACOLHIDA. PEDIDO INICIAL VERSANDO O RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. JULGAMENTO DO MÉRITO DIRETAMENTE PELO TRIBUNAL. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE DEMONSTRDA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA ATÉ A CONCLUSÃO DO PROCESSO DE REABILITAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELAÇÕES PREJUDICADAS.

1. Valor da condenação inferior a 60 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.

2. Sentença que julgou pedido diverso do formulado na inicial. Nulidade por julgamento extra petita na forma do caput do artigo 492 do CPC/2015.

3. Condições de imediato julgamento. Aplicação da regra do inciso III do §3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil/2015. Exame do mérito.

4. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

5. O conjunto probatório demonstrou que, não obstante a natureza crônica e progressiva da patologia hepática, o quadro clínico do autora evidenciou a existência de limitação parcial para o desempenho de atividades laborais, afirmando a inicial que se encontra em fase de abstinência, situação confirmada no laudo pericial, segundo o qual o autor se apresentou ao exame desacompanhado, deambulando normalmente, higienizado e orientado no tempo e espaço, afetos preservados e juízo crítico adequado, pensamento normal e sem distúrbios senso-perceptivos evidenciáveis no momento.

6. Demonstrada a aptidão laboral da parte autora para atividades que não demandem esforço físico, com a existência de limitação funcional que não pode ser reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente para qualquer atividade, estando apto à reabilitação profissional para exercer atividades laborais compatíveis com as restrições físicas por ele apresentadas.

7. Restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, fixado o termo inicial do benefício na data da cessação do benefício de auxílio-doença.

7. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-E em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.

8. Condenação do INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Sentença anulada. Com base no artigo 1.013, § 3º, III do Código de Processo Civil, julgar precedente o pedido para conceder ao autor benefício de auxílio-doença até a conclusão do processo de reabilitação profissional. Apelações prejudicadas. Reexame necessário não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região decide a Sétima Turma, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, acolher a preliminar de julgamento extra-petita, declarar a nulidade da sentença e julgar procedente o pedido inicial, restando prejudicadas as apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ACÓRDÃO