PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA DEMONSTRADA. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0029484-21.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: ADAUTO VIEIRA DE ANDRADE NETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: WADIH JORGE ELIAS TEOFILO - SP214018-N

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OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0029484-21.2017.4.03.9999

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APELANTE: ADAUTO VIEIRA DE ANDRADE NETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: WADIH JORGE ELIAS TEOFILO - SP214018-N

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação proposta em 03/08/2016 objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou LOAS a partir do primeiro requerimento administrativo, ocorrido no ano de 2010, ou do posterior, com data de 08/07/2016.

A sentença proferida em 03/07/2017 julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de auxilio-acidente previdenciário equivalente a 50% do salário de benefício, com DIB em na data do laudo pericial, 25/10/2016, acrescido de juros moratórios a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e correção monetária a partir do vencimento de cada parcela com base no IPCA, condenando ao pagamento de honorários advocatícios a serem arbitrados na fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II do Código de Processo Civil. Foi concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício. Sentença submetida a reexame necessário.

Apela o INSS, arguindo, em preliminar, a nulidade da sentença por julgamento extra petita, considerando que o pedido formulado na inicial não versou a concessão de benefício de auxílio-acidente. No mérito, sustenta a improcedência do pedido inicial, alegando o não preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente, pois não verificada a ocorrência de acidente de qualquer espécie, além da preexistência da patologia à refiliação do autor ocorrida em maio de 2010, tendo em vista que o último vínculo laboral cessou no ano de 1999, apontando o laudo que o autor já apresentava sintomas no início do ano de 2010, tendo sido submetido a cirurgia em novembro de 2010. Subsidiariamente, pede que a DIB seja fixada na data da sentença e que a correção monetária e os juros moratórios incidam conforme estabelecido na Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0029484-21.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: ADAUTO VIEIRA DE ANDRADE NETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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V O T O

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (25/10/2016), seu valor aproximado e a data da sentença (03/07/2017),  que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Acolho a preliminar arguida pelo INSS, considerando que a sentença decidiu pretensão diversa da pleiteada na petição inicial da presente ação.

O autor deduziu pretensão de concessão de benefício de auxílio-doença, aposentadoria por i0nvalidez ou LOAS a partir do requerimento administrativo, enquanto a sentença resolveu questão jurídica diversa, condenando o INSS a conceder à autora benefício de auxílio-acidente previdenciário, sem que houvesse pedido especifico em tal sentido na inicial.

Dessa forma, reconheço a ocorrência de julgamento extra petita e, de ofício, declaro nula a sentença, por afronta ao artigo 492 do Código de Processo Civil/2015,  pelo que resta prejudicado o mérito da apelação.

Estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto:

Nascido em 17/09/1957, o autor afirmou na inicial incapacidade total e permanente para as atividades laborais habituais por estar acometido de doença cardíaca que o levou a submeter-se a duas cirurgias de ponte de safena e uma mamária, além e apresentar diabetes e pressão alta.

No que toca à questão da incapacidade, o laudo médico pericial, datado de 25/10/2016 (ID 90069789 – fls 3, constatou a existência de incapacidade laboral parcial e permanente para o desempenho de atividades laborais, em razão de estar acometido de patologia cardíaca e apresentar sequela de doença coronariana, encontrando-se controlada a hipertensão arterial, com possibilidade de reabilitação para atividades leves e que não exijam esforço físico, fixando a data de início da incapacidade na data da perícia.

O conjunto probatório demonstrou a preexistência da patologia à refiliação do autor, ocorrida em maio de 2010.

Os documentos médicos que instruíram a inicial (ID 90068050) demonstraram que o autor já apresentava lesões severas em todas as coronárias à época de sua refiliação, em 05/2010, conforme atestado médico datado de 27/04/2010, apontando diagnóstico de infarto agudo do miocárdio, bem como o atestado de 18/05/2010, segundo o qual o autor já era portador de doença arterioscleróticas no coração e apresentava lesões severas em todas as coronárias constatadas após cateterismo, tendo realizado tratamento cirúrgico revascularização de miocárdio com ponte de safena em 10/11/2010.

Os extratos do CNIS juntados aos autos demonstram que o ultimo vínculo laboral do autor cessou em 05/1999 e se refiliou ao RGPS tão somente em 05/2010, na condição de contribuinte individual, vertendo contribuições até 09/2010, com nova perda da qualidade de segurado e refiliação em 06/2014, como contribuinte individual, efetuando o número mínimo de recolhimentos até 09/2014, com nova perda da qualidade de segurado, de forma que à época do último requerimento, 08/07/2016, não mantinha a qualidade de segurado.

Ora, é sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem em eventos previstos e por ele cobertos.

Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).

A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial.

Nesse sentido, os seguintes julgados: TRF3, AC 0034800-49.2016.403.9999SP, Décima Turma, Des. Fed. NELSON PORFIRIO, Julgamento: 20/06/2017, e-DJF3 Judicial I: 29/06/2017; TRF3, AC 0000986-12.2017.403.9999 SP, Oitava Turma, Des. Fed. TANIA MARANGONI, Julgamento: 06/03/2017, e-DJF3 Judicial I: 20/03/2017.

Ademais, é condição imprescindível para concessão da aposentadoria por invalidez, que no momento do surgimento da incapacidade laboral, estejam preenchidos os requisitos de qualidade de segurado e carência, conforme previsto no artigo 42, § 2º:

"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

(...)

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Logo, em se tratando de doença preexistente à refiliação ao RGPS, nos termos do art. 42, § 2°, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão do benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez postulados, pelo que de rigor a decretação da improcedência do pedido inicial.

Frise-se que a parte autora não requereu a produção de estudo social visando a comprovação do direito ao benefício assistencial de prestação continuada ( LOAS ), além do laudo médico pericial não ter constatado situação que incapacidade para a vida independente ou impossibilidade de prover ao próprio sustento.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial e acolho a preliminar de nulidade da sentença e, em consequência, julgo prejudicado o mérito da apelação e, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, III do Código de Processo Civil julgo improcedente o pedido inicial.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA DEMONSTRADA. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. FILIAÇÃO TARDIA. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA.

1. Valor da condenação inferior a 60 salários mínimos. Remessa necessária não conhecida.

2. Sentença que julgou pedido diverso do formulado na inicial. Extra petita. Nulidade na forma do caput do artigo 492 do CPC/2015.

3. Condições de imediato julgamento. Aplicação da regra do inciso III do §3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil/2015. Exame do mérito.

4. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

5. O conjunto probatório produzido demonstrou a preexistência das patologias incapacitantes à filiação do autor ao RGPS, considerando que à época já se encontrava acometido das patologias cardíacas em grau severo.

6. Em se tratando de doença preexistente à refiliação ao RGPS, nos termos do art. 42, § 2°, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade, a tornar inviável a concessão do benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez postulados, pelo que de rigor a decretação da improcedência do pedido inicial.

5. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

6. Preliminar de nulidade acolhida e mérito da apelação prejudicado. Reexame necessário não conhecido. Pedido inicial improcedente.

ACÓRDÃO