PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DEFINITIVA DA CAPACIDADE LABORATIVA NÃO DEMONSTRADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO DE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001291-59.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MICHEL GOMES DOS ANJOS

Advogado do(a) APELANTE: MARCIA MOREIRA GARCIA DA SILVA - SP176725-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001291-59.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MICHEL GOMES DOS ANJOS

Advogado do(a) APELANTE: MARCIA MOREIRA GARCIA DA SILVA - SP176725-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-acidente a partir da cessação administrativa do benefício de auxílio-doença, 18/04/2016.

A sentença prolatada em 12/07/2017 julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de ausência de redução permanente da capacidade para o trabalho habitual, condenando a parte autora ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade ficou suspensa, conforme os §§ 2º e 3º do artigo 98 do CPC/2015.

Apela a parte autora, pleiteando a reforma do julgado, por entender ter sido demonstrada a redução da capacidade laboral em razão do acidente sofrido, de modo a fazer jus ao benefício acidentário ainda que constatada lesão mínima.

Com contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001291-59.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MICHEL GOMES DOS ANJOS

Advogado do(a) APELANTE: MARCIA MOREIRA GARCIA DA SILVA - SP176725-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Compõem o rol de benefícios previdenciários relativos à incapacidade para o trabalho: a aposentadoria por invalidez, o auxílio doença e o auxílio-acidente.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após as consolidações das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

No caso concreto: A parte autora alegou redução da sua capacidade laboral decorrente de queda de andaime, acidente não laboral que causou ruptura oblíqua dos cornos posteriores dos meniscos, ruptura completa do ligamento cruzado anterior e pequeno derrame articular, tendo se submetido a cirurgia em 31/08/2015

O laudo médico pericial, datado de 30/11/2016 (fls. 98), constatou que o autor apresenta antecedente de lesão de ligamento em joelho direito e lesão de menisco, com desuso evidente em coxa da perna operada, sem apresentar incapacidade para seu trabalho habitual declarado de pedreiro, concluindo pela existência de redução da capacidade laboral em razão das seqüelas definitivas que acarretam redução de 0,5% da capacidade funcional.

Não merece reparo a sentença de mérito ao reconhecer a improcedência do pedido inicial.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas.

Os documentos que instruíram a inicial demonstram que no último vínculo laboral, mantido no período de 01/09/2012 a 08/03/2013, o autor desempenhava a atividade laboral habitual de gerente comercial de bar, conforme consta do extrato do CNIS de fls. 59 e da perícia médica realizada na ação anteriormente ajuizada perante e JEF (fls. 66).

Segundo as declarações prestadas pelo autor nas pericias administrativas, o acidente teria ocorrido em meados de agosto de 2013, período em que alegou trabalhar como ajudante de pedreiro autônomo, sem efetuar recolhimentos previdenciários em tal condição. Já a petição inicial afirmou que o acidente tem natureza não laboral.

Assim, ausente comprovação acerca da atividade laboral declarada de pedreiro, impõe-se seja considerada a ocupação habitual mantida no último vínculo laboral com registro, como gerente comercial de bar, em relação à qual não restou comprovada a diminuição significativa de capacidade laborativa decorrente de repercussão nas atividades funcionais, pressuposto indispensável ao deferimento do auxílio acidente, tornando-se despicienda a análise dos demais requisitos necessários para a concessão do benefício, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão, que resta indevida.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte autora, e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, observada a hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

É o voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento na ausência de comprovação da redução da capacidade laboral, o Ilustre Relator votou no sentido de manter a sentença de improcedência.

E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo.

Diferentemente da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença, o auxílio-acidente não substitui a remuneração do segurado, mas é uma indenização, correspondente a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, paga ao segurado que, em razão de acidente de qualquer natureza, e não apenas de acidente do trabalho, tem a sua capacidade para o exercício da atividade habitual reduzida de forma permanente.

Trata-se de benefício que só pode ser concedido após a consolidação das lesões e que não impede o segurado de exercer a sua atividade habitual, mas com limitações.

Assim, para a concessão do auxílio-acidente, que independe de carência (artigo 26, inciso II, Lei nº 8.213/91), o requerente deve comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado e (ii) e redução da capacidade para o exercício da atividade habitual, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 22/06/2015, constatou que a parte autora, gerente comercial de bar, idade atual de 28 anos, é portadora de lesão decorrente de acidente, concluindo pela redução da capacidade para a atividade habitual, como se vê do laudo constante do ID89853669, págs. 98/103:

"Periciado apresentou lesão de ligamento de joelho, com desuso evidente residual.

As lesões já estão consolidadas e com sequelas objetivas. Essas sequelas, portanto, jamais serão revertidas e levam a uma redução da capacidade laboral em definitivo." (pág. 103)

"Há um desuso evidente em coxa operada. Não há impedimento ao seu trabalho habitual, mas, em tese, se enquadraria no conceito de 'maior esforço' pelo desuso evidenciado." (pág. 102)

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Desse modo, considerando que, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente, houve redução, embora mínima, da capacidade da parte autora para o exercício da sua atividade habitual, é possível a concessão do auxílio-acidente, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

A respeito, confira-se o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, firmado em sede de recurso repetitivo:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA. DIREITO AO BENEFÍCIO.

1. Conforme o disposto no art. 86, caput, da Lei 8.213/91, exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido.

2. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão /do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão.

3. Recurso especial provido.

(REsp repetitivo nº 1.109.591/SC, 3ª Seção, Relator Ministro Celso Limongi - Desembargador Convocado do TJ/SP, DJe 08/09/2010) (grifei)

No que tange ao termo inicial do benefício de auxílio-acidente, deveria ser fixado à data da cessação do auxílio-doença. Não se pode olvidar, entretanto, que a questão acerca da "Fixação do termo inicial do auxílio-acidente, decorrente da cessação do auxílio-doença, na forma dos arts. 23 e 86, § 2º, da Lei n. 8.213/1991" foi afetada pelo C. STJ, sob o n. 862, para ser apreciada sob a sistemática dos recursos repetitivos, havendo determinação de suspensão dos feitos que versem sobre o tema.

Todavia, por se tratar de questão lateral e afeita à liquidação do julgado, a qual não interfere na apreciação do pedido principal, entendo ser cabível o imediato julgamento do feito, determinando, quanto ao termo inicial do benefício de auxílio-acidente, que este seja fixado, na fase de cumprimento de sentença, conforme vier a ser decidido pelo C. STJ quando da definição do Tema 862.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento (Súmula nº 111/STJ).

No que se refere às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, tanto no âmbito da Justiça Federal (Lei nº 9.289/96, art. 4º, I) como da Justiça Estadual de São Paulo (Lei nº 9.289/96, art. 1º, I, e Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/2003).

Tal isenção, decorrente de lei, não exime o INSS do reembolso das custas recolhidas pela parte autora (artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96), inexistentes, no caso, tendo em conta a gratuidade processual que foi concedida à parte autora.

Também não o dispensa do pagamento de honorários periciais ou do seu reembolso, caso o pagamento já tenha sido antecipado pela Justiça Federal, devendo retornar ao erário (Resolução CJF nº 305/2014, art. 32).

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, DOU PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para condenar o Instituto-réu a conceder-lhe o AUXÍLIO-ACIDENTE, nos termos do artigo 86 da Lei nº 8.213/91, postergando a fixação do termo inicial do benefício para a fase da execução, ocasião em que deverá ser observado o que ficar decidido pelo Egrégio STJ quando da definição do Tema 862, e determinando, ainda, na forma acima explicitada, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência.

Independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do segurado MICHEL GOMES DOS ANJOS, para que, no prazo de 30 dias, sob pena de multa-diária no valor de R$100,00, cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício de AUXÍLIO-ACIDENTE, e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.

OFICIE-SE.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DEFINITIVA DA CAPACIDADE LABORATIVA NÃO DEMONSTRADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

1. Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-acidente, previsto no artigo 86 da Lei n. 8213/91.

2. Ausente a redução permanente da capacidade laboral para as atividades laborais habituais, despicienda a análise dos demais requisitos necessários para a concessão do auxílio acidente, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.

4. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.

5. Apelação da parte autora não provida.

ACÓRDÃO