APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0041294-27.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ANTONIO ROBERTO ANTUNES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: EMERSON JOSE GODOY STRELAU VENTURELLI DE TOLEDO - SP215961-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0041294-27.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ANTONIO ROBERTO ANTUNES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: EMERSON JOSE GODOY STRELAU VENTURELLI DE TOLEDO - SP215961-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, seja de natureza previdenciária ou acidentária, ou benefício de auxílio-acidente, a partir da alta médica ocorrida em 28/02/2013.
A sentença proferida em 04/07/2016 julgou improcedente o pedido, reconhecendo não ter sido comprovada a incapacidade total do autor para as atividades laborais habituais, considerando as conclusões do laudo no sentido da existência de incapacidade parcial e temporária, com limitação para atividades que necessitem de movimentos de elevação do ombro direito, de caráter temporário. Deixou de condenar o autor aos efeitos da sucumbência, em razão da isenção legal do art. 128 da Lei nº 8.213/91 e art. 264 do Decreto nº 357/91.
Apela o autor, pugnando pela reforma integral da sentença, sob a alegação de que o laudo reconheceu a existência de incapacidade para sua atividade habitual de forneiro, que demanda esforço físico e exige a movimentação de ombro direito, membro que o próprio laudo afirmou encontrar-se acometido de tendinite, de forma que restou comprovada a incapacidade total afirmada na inicial.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0041294-27.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ANTONIO ROBERTO ANTUNES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: EMERSON JOSE GODOY STRELAU VENTURELLI DE TOLEDO - SP215961-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto:
O autor, nascido em 21/03/1969, alegou incapacidade total para o desempenho de sua atividade laboral habitual de forneiro desde 03/09/2012, por encontrar-se acometido de problemas de ombro direito e coluna, com diagnóstico de tenossinovite.
O autor esteve em gozo de benefícios de auxílio-doença nos períodos de18/09/2012 a 28/02/2103.
O laudo médico pericial, datado de 09/09/2014 (fls. 120 ID 89911784), constatou a existência de incapacidade parcial e temporária do autor para as atividades habituais, por encontrar-se acometido de tendinite em ombro direito, fixada a data de início da doença há aproximados dois anos, consignando que o autor não realiza tratamento médico especializado e pode manter o trabalho e tratar clinicamente sua patologia, com incapacidade parcial para atividade que necessitem movimentos de elevação de ombro direito, conforme exame de ultrassonografia datado de 03.09.2014.
No laudo complementar, em resposta aos quesitos do INSS (fls. 152 mesmo ID), o perito esclareceu que o tratamento correto pode reverter o quadro de tendinite, daí a incapacidade temporária afirmada.
O conjunto probatório demonstrou que o autor alegou incapacidade laboral para a atividade habitual em razão do quadro de dor em ombro, mas a incapacidade que motivou a concessão do benefício de auxílio doença cujo restabelecimento se pretende teve origem em patologia diversa da alegada na inicial, por se encontrar acometido de quadro de tuberculose pulmonar, conforme se constata dos laudos das perícias administrativas (fls. 42 e seguintes do mesmo ID), bem como do exame de RX constante de fls. 11, datado de 19/07/2012.
Na última perícia administrativa que antecedeu o ajuizamento da ação, datada de 04/03/2013, cujo objeto foi a patologia de tendinite em ombro direito, foi indeferido o requerimento de concessão do auxílio-doença, por ter sido constatada limitação apenas parcial do autor para as atividades habituais.
Assim, a conduta do autor, ao se omitir no tratamento adequado da patologia ortopédica que o acomete, evidencia estar voluntariamente concorrendo para a permanência do quadro de incapacidade alegado, situação que afasta o cabimento do benefício.
Nota-se que a parte autora, atualmente com 50 anos de idade, está inserida em faixa etária ainda propicia à produtividade e ao desempenho profissional, e não havendo nos autos nenhum elemento que evidencie a existência de incapacidade total, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, sendo de rigor a manutenção da sentença de improcedência do pedido por seus próprios fundamentos.
De outra parte, o autor também não faz jus ao benefício de auxílio-acidente, uma vez que não se trata de sequela consolidada, decorrente de acidente de qualquer natureza, requisito exigido na legislação de regência para a concessão do benefício.
No caso concreto, a patologia invocada pela autora como geradora da incapacidade não decorrem de causa externa, mas de fatores internos e de risco da saúde da própria pessoa, que levam à sua ocorrência.
Nesse sentido, cito julgados desta E. Corte: AC 2004.03.99.013873-5/SP, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Eva Regina, D.E. 18/01/2010; AC 00053476320124036114, Relato JUIZ CONVOCADO DAVID DINIZ, OITAVA TURMA, Decisão: 29/07/2013, v.u., e-DJF3 Judicial 1: 09/08/2013; AC 0005039-76.2012.4.03.6130/SP, 9ª Turma, Rel. Juiz. Fed. Convocado Rodrigo Zacharias, D.E. 27/09/2016.,
Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.
Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Ante o exposto, nego provimento à apelação e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E TEMPORÁRIA. SEGURADO QUE NÃO SE SUBMETE A QUALQUER TRATAMENTO MÉDICO PARA RECUPERAÇÃO DA APTIDÃO LABORAL. BENEFÍCIO DESCABIDO. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO INDEVIDO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O conjunto probatório demonstrou que o autor alegou incapacidade laboral para a atividade habitual em razão do quadro de dor em ombro, mas a incapacidade que motivou a concessão do benefício de auxílio doença cujo restabelecimento se pretende teve origem em patologia diversa da alegada na inicial, por se encontrar acometido de quadro de tuberculose pulmonar, conforme se constata dos laudos das perícias, bem como do exame de RX constante dos autos.
3. O laudo pericial concluiu que o quadro de tendinite no ombro direito incapacita parcialmente o autor para as atividades habituais e pode ser remediado por meio de tratamento medicamentoso, constatando ainda que o autor não comprovou estar se submetendo a qualquer tratamento. Assim, a conduta do autor, ao se omitir no tratamento adequado da patologia ortopédica que o acomete, evidencia estar voluntariamente concorrendo para a permanência do quadro de incapacidade alegado na inicial, situação que afasta o cabimento do benefício.
4. O autor também não faz jus ao benefício de auxílio-acidente, uma vez que não se trata de sequela consolidada, decorrente de acidente de qualquer natureza, requisito exigido na legislação de regência para a concessão do benefício.
5. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
6. Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.