PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PREENCHIMENTO DOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de auxílio-doença, revogando a antecipação de tutela concedida, mas julgar procedente o pedido de benefício assistencial, a ser pago a partir de 09/09/2012, e negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações de OSVALDO BARBOSA e INSS em face da sentença concessiva de auxílio-doença a partir da data da entrega do requerimento.

Alega o autor que os horários advocatícios devem ser majorados ao percentual de 15% sobre a condenação, ao invés dos 10% arbitrados na sentença, bem como houve o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria por invalidez.

Sustenta o INSS o não preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, uma vez que a moléstia/incapacidade do autor é preexistente ao reingresso no regime previdenciário.

Contrarrazões apresentadas pela parte autora.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59 da Lei n. 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei n. 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei n. 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Na hipótese dos autos, o autor trabalhou como empregado de 11/02/1974 a 06/05/1974, de 02/05/1984 a 24/12/1988 e de 07/03/1990 a 04/06/1990 (fls. 15/16); verteu contribuições como contribuinte individual de 01/11/2010 a 31/03/2011 (fl. 21), requerendo administrativamente benefício por invalidez em 04/04/2011 (fl. 22).

A perícia técnica (fls. 75/83) concluiu pela incapacidade parcial e permanente do autor: "apresenta hipertensão arterial, diabetes, insuficiência arterial periférica e doença degenerativa crônica poliarticular, comprometendo parcialmente a coluna vertebral e joelho direito, o que determina incapacidade parcial e permanente para a atividade de pedreiro e pintor. Pode trabalhar em serviços mais leves". Afirmou, ainda, que a incapacidade pode ser constatada desde março de 2011.

Conforme se verifica, as moléstias incapacitantes relatadas no laudo - hipertensão arterial, diabetes, insuficiência arterial periférica e doença degenerativa crônica poliarticular - são de ação prolongada no tempo. O próprio autor refere, na perícia médica, ser portador de hipertensão arterial e diabetes de difícil controle há mais de quinze anos. Tais dados, somados ao histórico de recolhimentos para a Previdência Social (depois de mais de vinte anos o autor volta a contribuir exatamente pelo período da carência de reingresso antes de requerer o benefício por invalidez) demonstram que a incapacidade do autor para o trabalho é anterior ao seu reingresso no regime previdenciário em 2010, remontando a período em que não possuía a qualidade de segurado. Dessa forma, trata-se de incapacidade preexistente à filiação/reingresso, a qual impede a concessão de benefícios por invalidez (Lei 8.213/91, art. 42, § 2º e art. 59, parágrafo único).

Contudo, em relação ao pedido de benefício assistencial, restaram preenchidos os requisitos. A Constituição garante à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover sua própria manutenção o pagamento de um salário mínimo mensal. Trata-se de benefício de caráter assistencial, que deve ser provido aos que cumprirem tais requisitos, independentemente de contribuição à seguridade social:

Como se vê, o inciso V ao art. 203 da Constituição Federal é norma de eficácia limitada, isto é, o efetivo pagamento do benefício dependia de edição de lei regulamentadora.

Essa regulamentação foi feita pela Lei n° 8.742/93, a chamada Lei Orgânica da Assistência Social ("LOAS"), que, entre outras coisas, disciplinou os requisitos necessários à implementação do benefício assistencial de prestação continuada.

O art. 20 da referida lei tem a seguinte redação:

O autor tem atualmente 68 anos, conforme demonstra a cópia de sua Cédula de Identidade (fl. 11). Cumpre, portanto, o requisito da idade para a concessão do benefício assistencial. É certo que quando da propositura da ação (11/04/2011), o requerente não contava com a idade exigida por lei. Porém, no curso da ação, o requisito idade restou preenchido.

Quanto à miserabilidade, a LOAS prevê que ela existe quando a renda familiar mensal per capita é inferior a ¼ de um salário mínimo (art. 20, §3º), sendo que se considera como "família" para aferição dessa renda "o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto" (art. 20, §1º).

No caso dos autos, conforme o estudo social (fls. 59/73), compõem a família do requerente ele e sua esposa. O autor realiza pequenos trabalhos como pintor e aufere renda mensal variável de até R$ 300,00. A esposa eventualmente executa trabalho manual (pinta pano de prato) e vende de porta em porta no bairro a R$ 10,00; não conseguiu definir ganho/mês. Assim, totaliza uma renda per capita de R$ 150,00, inferior, portanto, a ¼ do salário mínimo vigente na data do estudo (R$ 622,00, em 2012).

Deste modo, é caso de deferimento do benefício, pois há presunção absoluta de miserabilidade, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

Dessa forma, de rigor a reforma da sentença para a concessão do benefício assistencial, desde o implemento da idade em 09/09/2012.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, devem ser observados dos critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, de acordo com a Resolução n° 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal.

Honorários advocatícios devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais perante a Justiça Federal (art. 8º da Lei nº 8.620/1993). Contudo, a Colenda 5ª Turma desta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.

Na hipótese, a parte autora beneficiária da justiça gratuita, não sendo devido, desse modo, o reembolso das custas processuais pelo INSS.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação do INSS, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de auxílio-doença, revogando a antecipação de tutela concedida, mas julgo procedente o pedido de benefício assistencial, a ser pago a partir de 09/09/2012, e NEGO PROVIMENTO à apelação do autor.

O INSS deverá implantar o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência.

É o voto.