PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXILIO ACIDENTE. INOVAÇÃO RECURSAL. TRF3. 5788253-22.2019.4.03....

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5788253-22.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: LEONARDO MENEZES MATOS

Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO ATTIE FRANCA - SP187959-N, GUSTAVO ARAN BERNABE - SP263416-N, WILLIAN ROBERTO SCOCATO TEIXEIRA - SP334308-N, GUILHERME ARAN BERNABE - SP348861-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5788253-22.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: LEONARDO MENEZES MATOS

Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO ATTIE FRANCA - SP187959-N, GUSTAVO ARAN BERNABE - SP263416-N, WILLIAN ROBERTO SCOCATO TEIXEIRA - SP334308-N, GUILHERME ARAN BERNABE - SP348861-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou restabelecimento de auxílio doença.

A sentença prolatada em 18/02/2019 (ID73339385) julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio doença, desde a data da realização da perícia (12/11/2018) por quatro meses, ou seja, até 12/03/2019.  As parcelas em atraso serão acrescidas de juros de mora, nos termos da Lei n. 11.960/2009 e correção monetária, pelo IPCA-E. Honorários advocatícios fixados em percentual máximo sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Dispensado o reexame necessário.

A parte autora apela pugna pela fixação do termo inicial do benefício na data da cessação administrativa, em 15/04/2018, e a concessão do auxílio acidente, após a cessação do benefício.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5788253-22.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: LEONARDO MENEZES MATOS

Advogados do(a) APELANTE: FERNANDO ATTIE FRANCA - SP187959-N, GUSTAVO ARAN BERNABE - SP263416-N, WILLIAN ROBERTO SCOCATO TEIXEIRA - SP334308-N, GUILHERME ARAN BERNABE - SP348861-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Preliminarmente, não conheço da apelação da parte autora no que se refere ao pedido de concessão do auxílio acidente, vez que tal pedido não corresponde aos limites da pretensão veiculada na petição inicial e submetida ao contraditório, traduzindo-se em indevida inovação em sede recursal.

Verifica-se da inicial, que os pedidos lá formulados voltam-se exclusivamente ao pedido de restabelecimento de auxílio doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, os quais foram devidamente analisados pelo Juízo a quo.

É pacífica a jurisprudência quanto ao não conhecimento da apelação se as razões são dissociadas da matéria decidida na sentença ou se há deficiência na fundamentação, e, ainda, no tocante ao descabimento da inovação da pretensão em sede recursal.

Nesse sentido:

 "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

1. PENSÃO POR MORTE. APLICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.

2. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DISSOCIADAS DA MATÉRIA TRATADA NO JULGADO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (STF, AI-AgR nº 812277, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09.11.2010)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ART. 52 A 56, TODOS DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. INOVAÇÃO DO PEDIDO EM SEDE RECURSAL . IMPOSSIBILIDADE.

1. Não consta dos autos nenhuma discussão acerca da concessão da aposentadoria rural por idade, tendo o agravante pleiteado o aludido benefício apenas em sede de agravo legal.

2. Evidenciado que não almeja o Autor/Agravante suprir vícios no julgado, mas apenas externar o inconformismo com a solução que lhe foi desfavorável, com a pretensão de vê-la alterada.

3. Agravo Legal a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC 0023944-07.2008.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 15/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2014)

 No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela C. Corte Superior: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”

Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e comprovada a cessação indevida do benefício, fixo o termo inicial na data da cessação administrativa 15/04/2018 (ID73339342), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação da parte autora e na parte conhecida dou-lhe parcial provimento, para fixar o termo inicial do benefício na data da cessação, nos termos da fundamentação.

É o voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Sob o fundamento de que o pedido de auxílio-acidente extrapola os limites da pretensão colocada sub judice, o Ilustre Relator votou no sentido de, em relação a esse pedido, não conhecer do recurso da parte autora.

E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo, nesse ponto.

Embora o auxílio-acidente, requerido nas razões de apelo, não tenha sido objeto da petição inicial, a conversão é possível, desde que atendidos os requisitos legais. Essa flexibilização na análise do pedido e na concessão do benefício não se confunde com julgamento extra ou ultra petita, mas decorre, sim, da constatação do preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício pelo autor da ação.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

O STJ tem entendimento consolidado de que, em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento "extra" ou "ultra petita" a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido.

(AgRg no REsp nº 1.305.049/RJ, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 08/05/2012)

Não há nulidade por julgamento "extra petita" na sentença que, constatando o preenchimento dos requisitos legais para tanto, concede aposentadoria por invalidez ao segurado que havia requerido o pagamento de auxílio-doença. Precedentes.

(REsp nº 293.659/SC, 5ª Turma, Relator Ministro Felix Fischer, DJ 19/03/2001, pág. 138)

Cuidando-se de matéria previdenciária, o pleito contido na peça inaugural deve ser analisado com certa flexibilidade. "In casu", postulada na inicial a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, incensurável a decisão judicial que reconhece o preenchimento dos requisitos e concede ao autor o benefício assistencial de prestação continuada.

(REsp nº 847.587/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima, DJe 01/12/2008)

Assim, também, é o entendimento desta Colenda Turma:

É firme a orientação desta Corte, assim como do C. STJ sobre não constituir julgamento "extra" ou "ultra petita" a decisão que, verificando a inobservância dos pressupostos para concessão do benefício pleiteado na inicial, conceder benefício diverso por entender preenchidos seus requisitos, levando em conta a relevância da questão social que envolve a matéria.

(AC nº 0008819-86.2014.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 06/11/2017)

Destaco, ademais, que a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015, no artigo 687 e seguintes, prevê a possibilidade de se conceder, administrativamente, benefício diverso do pedido, se preenchidos os requisitos legais para a sua obtenção. Aliás, dispõe que é dever do INSS conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus.

Ora, se o regulamento prevê que o INSS deve conceder ao segurado benefício diverso do requerido se este lhe for mais vantajoso, não há porque adotar outro entendimento no âmbito judicial.

Afastada a questão preliminar, passo ao exame da matéria de fundo.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

Diferentemente da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença, o auxílio-acidente não substitui a remuneração do segurado, mas é uma indenização, correspondente a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício, paga ao segurado que, em razão de acidente de qualquer natureza, e não apenas de acidente do trabalho, tem a sua capacidade para o exercício da atividade habitual reduzida de forma permanente.

Trata-se de benefício que só pode ser concedido após a consolidação das lesões e que não impede o segurado de exercer a sua atividade habitual, mas com limitações.

Assim, para a concessão do auxílio-acidente, que independe de carência (artigo 26, inciso II, Lei nº 8.213/91), o requerente deve comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado e (ii) e redução da capacidade para o exercício da atividade habitual, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 12/11/2018 constatou que a parte autora, operador de escavadeira, idade atual de 64 anos, está temporariamente incapacitada para o exercício de atividade habitual, como se vê do laudo oficial constante do ID73339366:

"Ao avaliar o autor foi constatado que possui artrose leve no joelho direito e moderada no esquerdo. São males degenerativos sem nexo com o trabalho exercido, no estado que se encontra é passível de tratamento e controle dos sintomas clinicamente, mas não de cura. Não está em estado que indique prótese.

Considerando os dados apresentados e o exame físico, concluo que há incapacidade total e temporária para o exercício da sua atividade habitual por 4 meses, há possibilidade de recuperar a capacidade laboral parcialmente quando restará maior dificuldade que a habitual sem impedir de exercer sua profissão." (pág. 02)

Como se vê, os males que afligem a parte autora não são oriundos de acidente, mas, sim, de doença, de modo que, mesmo havendo redução da capacidade laborativa, esta não seria suficiente para a obtenção do auxílio-acidente previdenciário.

Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.

Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

Cumpre esclarecer que a Lei nº 9.032/95, ao dar nova redação ao artigo 86 da Lei nº 8.213/91, ampliou o direito ao auxílio-acidente também para os casos de acidentes de natureza não trabalhista, mas não equiparou tais acidentes a doenças. Na verdade, manteve a redação do artigo 20 da Lei nº 8.213/91, que inclui, no conceito de "acidente do trabalho", a "doença profissional" ou "doença do trabalho", e exclui expressamente a "doença degenerativa" e a "doença inerente a idade".

Desse modo, considerando que redução da capacidade laboral não decorre de acidente, não é de se conceder o auxílio-acidente, requerido em razões de apelo, sendo mais adequada, ao caso, a concessão de auxílio-doença, já concedido pela sentença, até porque a incapacidade é total e temporária.

No mais, acompanho o voto do Ilustre Relator.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte autora, nos termos do voto do Ilustre Relator, e, dele divergindo em parte, REJEITO a preliminar e CONHEÇO do apelo da parte autora também quanto ao pedido de concessão de auxílio-acidente e, nessa parte, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXILIO ACIDENTE. INOVAÇÃO RECURSAL.

1.O pedido é de aposentadoria por invalidez ou restabelecimento de auxílio-doença.

2. É pacífica a jurisprudência quanto ao não conhecimento da apelação se as razões são dissociadas da matéria decidida na sentença ou se há deficiência na fundamentação, e, ainda, no tocante ao descabimento da inovação da pretensão em sede recursal.

3.  Havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa, pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

4. Apelação da parte autora parcialmente conhecida e provida.

ACÓRDÃO