PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA CONCEDIDO. INCAPACIDADE LABORATIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL COMPROVADA. NECESSIDADE DE REABILITAÇÃO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021623-18.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: IVANILDO SIMAO SOBRAL DE SANTANA

Advogado do(a) APELANTE: LEACI DE OLIVEIRA SILVA - SP231450-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: ANNA CLAUDIA PELLICANO AFONSO - SP129592-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021623-18.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: IVANILDO SIMAO SOBRAL DE SANTANA

Advogado do(a) APELANTE: LEACI DE OLIVEIRA SILVA - SP231450-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: ANNA CLAUDIA PELLICANO AFONSO - SP129592-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/1991.

A sentença, prolatada em 03.06.2015, julgou improcedente o pedido inicial. Deixou de condenar a parte autora ao pagamento das verbas decorrentes da sucumbência, por força de lei.

Apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação de que preenche os requisitos legais para o restabelecimento do benefício de auxílio doença, desde a data da cessação administrativa, e a sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo pericial. Alternativamente, requer o restabelecimento do benefício de auxílio doença, desde a cessação administrativa, para encaminhamento ao programa de reabilitação profissional.  

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021623-18.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: IVANILDO SIMAO SOBRAL DE SANTANA

Advogado do(a) APELANTE: LEACI DE OLIVEIRA SILVA - SP231450-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: ANNA CLAUDIA PELLICANO AFONSO - SP129592-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, foram realizadas duas perícias judicias.

A primeira perícia judicial (05.06.2013 - Id. 89853649 / págs. 88-95) atesta que o autor, vigilante, 37 anos de idade, é portador de artrose em joelho esquerdo por sequela de ruptura de tendão patelar, não estando as lesões consolidadas, e apresentando ao exame clínico, presença de dor local, rubor, calor e edema importantes. Afirma que as moléstias e sequelas impedem o desempenho de atividades laborativas, necessitando manter tratamentos até melhora, quando posteriormente deverá ser encaminhado à reabilitação profissional. Conclui pela existência de incapacidade laborativa total e temporária, insuscetível de reabilitação profissional no momento, sugerindo reavaliação em seis meses, e fixa o termo inicial da incapacidade laborativa em 05.2009.

Na segunda perícia judicial, o mesmo Expert (04.06.2014 - Id. 89853649 / págs. 132-136) atesta que o autor, vigilante, 37 anos de idade, é portador de sequela cirúrgica de ruptura de tendão patelar em joelho esquerdo, estando tais lesões consolidadas, e apresentando ao exame clínico, limitação da flexão e extensão de joelho esquerdo. Afirma que as sequelas são definitivas, devendo ser encaminhado à reabilitação profissional. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente, suscetível de reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laborativa em 05.2009.

Em complementação aos laudos periciais (Id. 89853649 / págs. 152-153), o perito judicial atesta a existência de incapacidade parcial e permanente, conforme se verifica in verbis:

 “Na data de 05.06.2013 foi realizada a primeira perícia médica e à época as lesões não estavam consolidadas e a conclusão foi por incapacidade total e temporária com reavaliação em seis meses.

Em 04/06/2014 novo exame médico pericial e constatado desta feita a consolidação das lesões.

"Cicatriz de quinze centímetros em face anterior de joelho esquerdo."

"Limitação flexão e extensão de joelho esquerdo."

"À Fl.24, avaliação de potencial laborativo emitido pelo INSS conclui que existe dificuldade de subir escada, de correr. Marcha claudicante, limitação de flexão e extensão de ioelho esquerdo."

"O Autor com 37 anos, vigilante, apresenta limitação de flexão e extensão de joelho esquerdo por ruptura de tendão patelar. As lesões consolidadas. Sequelas definitivas. Deverá ser encaminhado à reabilitação profissional."

Verifico que os relatórios médicos juntados aos autos (Id. 89853649 / págs. 23-24, 27-29, 31-34, 36-37, 39-41, 44-51, 53-56, 59-61, 96-98 e 137) se coadunam à conclusão pericial, pois demonstram a necessidade de afastamento apenas da atividade habitual e/ou de forma temporária. Inclusive, foi atestado pelo médico particular a necessidade do afastamento definitivo de sua função habitual desde 09.2012 (Id. 89853649 / pág. 54).

Assim, depreende-se do conjunto probatório (conclusão pericial e documentos juntados aos autos), que o quadro clínico do requerente, apesar de não implicar incapacidade total e permanente para o trabalho, impede o exercício de sua atividade habitual de vigilante.

Nesse passo, assinalo que o perito judicial afirmou a viabilidade da reabilitação profissional, e nota-se que o requerente ainda é jovem, possui atualmente 42 anos, estando inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional.

O extrato do sistema CNIS (Id. 89853649 / pág. 83) demonstra o cumprimento do requisito legal carência.

Em relação à qualidade de segurado, a cópia da CTPS (Id. 89853649 / págs. 17-22) e o extrato do sistema CNIS (Id. 89853649 / pág. 83), demonstram o último vínculo empregatício do autor, com início em 03.2001, ainda ativo, com a última contribuição previdenciária recolhida em 11.2012, e que gozou administrativamente de benefício de auxílio no período de 26.05.2009 a 30.05.2013, de forma quase ininterrupta. Portanto, evidenciado que o autor detinha a qualidade de segurado na data do requerimento administrativo (28.01.2013 - Id. 89853649 / pág. 63), e na data da propositura da presente ação (02.04.2013 - Id. 89853649 / pág. 02).

Desse modo, constatada a existência de incapacidade laborativa para a atividade habitual do requerente, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação profissional a que deve ser submetido o autor, nos termos da legislação vigente.

No que concerne ao termo inicial do benefício, a Súmula n° 576 do STJ assim firmou entendimento: "Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)".

Desta feita, havendo requerimento administrativo indevidamente cessado (25.05.2015 - CNIS atual), o termo inicial do benefício de auxílio doença deve ser fixado nessa data, pois comprovado que havia incapacidade laborativa desde essa época, conforme documentação médica apresentada (Id. 89853649 / págs. 50, 54 e 137), e conclusão pericial, que fixou o marco inicial da incapacidade laborativa em 05.2009.

Não obstante, ante a constatação de que o autor já recebe atualmente benefício de auxílio acidente previdenciário (NB n° 36/611.566.073-8 - DIB 26.05.2015), conforme consulta atual do sistema do extrato CNIS, assinalo que a concessão judicial do benefício de auxílio doença nesta ação, implica a suspensão do benefício de auxílio acidente.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser indevida a cumulação dos benefícios de auxílio-acidente e auxílio-doença oriundos de uma mesma lesão, nos termos dos arts. 59 e 60, combinados com o art. 86, caput, e §2º, todos da Lei n°. 8.213/1991. Precedentes: STJ, Segunda Turma, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 152.315 - SE (2012/0055633-8), Rel. Min. Humberto Martins, votação unânime, Data do Julgamento: 17.05.2012,  DJe de 25.05.2012, STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 218.738 - DF (2012/0173060-0), Rel. Min. Assusete Magalhães, votação unânime, Data do Julgamento: 18.03.2014,  DJe : 27.03.2014.

Acresço que lhe é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124, Lei nº 8.213/91), contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera administrativa afasta o direito à concessão do benefício na via judicial, em razão da inacumulabilidade de benefícios prevista na legislação de regência.

Anote-se a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos administrativamente à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991), a depender da opção do requerente.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97. APLICAÇÃO IMEDIATA. ART. 5º DA LEI N. 11.960/09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL: IPCA. JULGAMENTO DE ADI NO STF. SOBRESTAMENTO. INDEFERIMENTO.

.....................

5. A correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, bastando que a matéria tenha sido debatida na Corte de origem. Logo, não há falar em reformatio in pejus.

..........................................

(AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NON REFORMATIO IN PEJUS E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO DEPENDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO PARA A CORTE ESTADUAL.

1. A correção monetária, assim como os juros de mora, incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte estadual. É matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em sede de reexame necessário, máxime quando a sentença afirma a sua incidência, mas não disciplina expressamente o termo inicial dessa obrigação acessória.

2. A explicitação do momento em que a correção monetária deverá incidir no caso concreto feita em sede de reexame de ofício não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública estadual, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013)

Assim, estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora, para determinar a concessão do benefício de auxílio doença, com a submissão ao programa de reabilitação profissional, a partir da data da cessação administrativa, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA CONCEDIDO. INCAPACIDADE LABORATIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL COMPROVADA. NECESSIDADE DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA DEMONSTRADAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DE AUXÍLIO ACIDENTE. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. OBRIGATORIEDADE DA DEDUÇÃO DOS VALORES ADMINISTRATIVOS EVENTUALMENTE PAGOS APÓS O TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DEPENDENTE DA OPÇÃO DO AUTOR AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. CUSTAS. JUSTIÇA ESTADUAL.

1.O conjunto probatório demonstra a existência de incapacidade laborativa para a atividade habitual, suscetível de reabilitação profissional, sendo de rigor a concessão do benefício de auxílio doença, para submissão ao programa de reabilitação profissional.

2.Requisitos legais de qualidade de segurado e carência demonstrados.

3.Termo inicial do benefício fixado na data da cessação  administrativa. Súmula 576 do Superior Tribunal de Justiça.

4.Benefício previdenciário de auxílio acidente concedido administrativamente após a propositura da ação. Opção do benefício mais vantajoso.

5.Obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido. Art. 124 da Lei n° 8.213/1991. Sob dependência da opção do autor ao benefício mais vantajoso.

6.Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.

7.Honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação. Artigo 20, §§ 3º e 4º, Código de Processo Civil/73 e Súmula nº 111 do STJ.

8.A cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal, rege-se pela legislação estadual. Art. 1º, §1º, da Lei 9.289/96.

9.As Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03 asseguram a isenção de custas processuais ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS nas ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo.

10.Apelação da parte autora provida.

ACÓRDÃO