PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. POSSIBILIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio-doença, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença prolatada em 13.11.2017 julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré a restabelecer o auxílio doença nos termos que seguem: "Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido por HERCULES GONÇALVES SIQUEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS e, em conseqüência, CONDENO a ré ao restabelecimento e pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença. O benefício consistirá numa renda mensal inicial (RMI) correspondente a 91% do salário-de-benefício (art. 61 da Lei nº 8.213/91), com todos os seus acréscimos legais, inclusive abono anual, nunca inferior a um salário-mínimo (art. 33 da Lei nº 8.213/91). A data de início do benefício (DIB) corresponderá a 31/05/2016 (data da cessação do benefício na via administrativa fls. 13).As parcelas em atraso deverão ser quitadas de uma só vez. Sobre o valor devido incidirão correção monetária a partir de cada vencimento, e juros de mora desde a citação (Súmula 204, STJ). E nos termos da tese fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 870.947 (Tema 810), com repercussão geral, ocorrido no dia 20/09/2017, o índice de atualização monetária será o IPCA-E, já que declarada a inconstitucionalidade, nesta parte, do art. 1º-F da Lei nº 9.944/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Por sua vez, os juros moratórios deverão observar o índice de remuneração da caderneta de poupança, porquanto reconhecida a constitucionalidade, nesta parte, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, por se tratar de relação jurídica não-tributária. De resto, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/1991, o segurado, em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade profissional, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de sua atividade profissional ou de outra. O benefício será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência, ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. De outra parte, nos termos do art. 101 do mesmo diploma legal, o segurado está obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos .CONCEDO, em sentença, a tutela específica (NCPC, art. 300 c.c. o art. 497) e DETERMINO o cumprimento imediato da sentença, no que respeita apenas à implementação da concessão do benefício, a ser feita em até 45 dias úteis contado da data da entrega do AR que acompanha o ofício de implantação ao INSS, lapso este considerado razoável. Nessa hipótese excepcional, o caráter alimentar do benefício, evidenciado pela situação de premência, justifica essa medida. No mais, CONDENO a autarquia/ré ao pagamento de honorários advocatícios ao(s) Procurador(es) do polo vencedor, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC e Súmula 111 do STJ). Sobre a verba honorária arbitrada incidirá correção monetária desde hoje, e juros moratórios desde a data do trânsito em julgado da decisão (art. 85, § 16º, CPC). Cumpre anotar que muito embora não acolhido o pedido principal da parte autora (aposentadoria por invalidez), fora acolhido o pedido subsidiário (auxílio-doença), de modo que a sucumbência deve ser atribuída integralmente à parte requerida.A autarquia ré está isenta de custas e emolumentos (art. 4º, I, da Lei nº 8.289/96; art. 24-A da Lei nº 9.028/95; art. 8º, §1º, da Lei nº 8.620/93 e do art. 6º da Lei nº 11.608/03), desde que não seja ação acidentária (Súmulas 178 e 483 do STJ). Desta feita, JULGO EXTINTO o processo, com fulcro no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil. Apesar da iliquidez do valor da controvérsia, resta praticamente nula a possibilidade de superação dos lindes fixados no art. 496, § 3º, inciso I, do CPC, razão pela qual se mostra desnecessária a previsão de remessa necessária. P.I.C."

Apela a parte autora alegando para tanto que faz jus à aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, pede a majoração da verba honorária.

Com contrarrazões vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

O preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência não foram objeto de recurso.

A parte autora, com 53 anos de idade no momento da perícia médica judicial, afirma que é portadora de cegueira de olho direito, condição, que alega lhe traz incapacidade para o seu trabalho habitual.

O laudo médico pericial elaborado em 24.05.2017 (fls. 63/70) concluiu que: "CONCLUSÃO. Fundamentado na anamnese subjetiva, no exame clínico, em especial no exame físico detalhado, e na análise dos documentos médicos anexados aos autos e ao Laudo Médico Pericial Judicial, este Médico Perito Judicial, concluiu que o periciado se encontra APTO para exercer atividade laborativa, estando impedido apenas para atividade de motorista profissional de carreta pela cegueira total do olho direito. Sendo a DID - a cegueira total do olho direito desde 18.10.2015, a DII - O periciado está incapacitado apenas para função de motorista profissional de carreta, podendo, no entanto, exercer outra atividade laborativas ou ser reabilitado para outra função junto ao INSS."

Nota-se que o autor, com 53 anos de idade no momento da perícia, está inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e desempenho profissional e, apresentando capacidade laboral residual resta incabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

Na hipótese, vislumbra-se a possibilidade de readaptação profissional, e, portanto, é de se priorizar a busca pela sua efetivação, cabendo à sua parte autora, beneficiária do auxílio doença, aderir ao processo de reabilitação profissional previsto na legislação em vigência com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que condeno a apelante, a título de sucumbência recursal, ao pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e os efeitos da justiça gratuita concedida.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno a apelante ao pagamento de honorários de advogado a título de sucumbência recursal, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.