PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E PERMANENTE DEMONSTRADA. REPERCUSSÃO NA ATIVIDADE HABITUAL. APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio doença com conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença prolatada em 13.12.2016 julgou improcedente o pedido, por ausência de incapacidade total e temporária ou permanente. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 880,00, observando-se, na cobrança, a justiça gratuita concedida a parte autora.

Apela a parte autora alegando para tanto que preenche os requisitos necessários para a concessão do auxílio doença e a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório

Presentes o pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A parte autora, moto-taxista/metalúrgico, afirma ser portador de sérios problemas na coluna, condição que lhe traz incapacidade laboral total e permanente.

O laudo médico pericial elaborado em 16.08.2016. (fls. 90/96) informa que o requerente é portador de lombalgia causada por lesões degenerativas da coluna e hérnia de disco lombar. Relata que por falha em tratamento conservador foi submetido a tratamento cirúrgico, mas não evoluiu de forma satisfatória, mantendo as queixas de dor. Assevera que considerando a idade do requerente, as suas enfermidades, seu grau de comprometimento clínico e evolução natural das doenças há incapacidade parcial e permanente, com restrição para atividades que demandem esforços excessivos e má postura, assinalando a existência de incapacidade para as atividades habituais do autor. Quanto à data de início da incapacidade, informa que considerando o caráter progressivo e degenerativo das doenças, não tem como informar a data precisa, mas reporta o atestado médico emitido em 11.09.2013, no qual o médico neurocirurgião assistente informa a necessidade de evitar atividade laborativa com esforço físico e flexo extensão do tronco.

No que concerne à qualidade de segurado do requerente, considerando que no momento da cessação do auxílio doença concedido no período de 09.04.2013 a 05.07.2013, o autor ainda apresentava incapacidade para sua atividade habitual (auxiliar geral em empresa de esquadrias metálicas), e ainda que no mencionado período ele mantinha vínculo empregatício formal (fls. 66), restando preenchido o requisito.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, o que também restou comprovado no extrato do sistema CNIS de fls. 66.

Constatada a existência de incapacidade laboral para o exercício da atividade habitual da parte autora, e, preenchidos os requisitos atinentes à qualidade de segurada e carência, de rigor a concessão do auxílio doença.

Em relação ao termo inicial do benefício, em que pese a existência de incapacidade no momento da cessação do benefício concedido em 09.04.2013, evitando-se o julgamento ultra petita, fixo o início do auxílio doença na data do pedido administrativo efetuado em 22.02.2016 (fls. 22).

Por fim nota-se que o autor, com 41 anos de idade no momento da perícia, está inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, e, não havendo nos autos nenhum elemento que evidencie a existência de incapacidade total e permanente, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal.". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder-lhe o beneficio previdenciário de auxílio-doença, nos termos da fundamentação.

É o voto.