APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. TERMO INICIAL E FINAL DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou benefício previdenciário de auxílio doença previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença prolatada em 29.08.2013 julgou improcedente o pedido, por falta de comprovação da existência de incapacidade laboral. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, observando-se quanto à execução o disposto no artigo 98, § 3º do CPC/2015.

Apela a parte autora alegando para tanto que preenche os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

O preenchimento dos requisitos de qualidade de segurada e da carência está demonstrado no extrato do sistema CNIS de fls. 53 que aponta a existência de diversos vínculos empregatícios, sendo que o último deles teve início em 02.05.2013. Ademais, verifica-se a concessão administrativa de auxílio doença no período de 24.04.2013 a 12.11.2013.

A parte autora, auxiliar de cozinha, com 51 anos de idade no momento da perícia, alega ser portadora de problemas ortopédicos, condição que lhe traz incapacidade para o trabalho.

O primeiro laudo médico pericial elaborado em 22.07.2014 (fls. 78/81) relata que a requerente é portadora de protusão discal e espondiloartrose lombar. Informa que a autora precisa ser reavaliada em seis meses, e que no momento da perícia não reunia condições para o desempenho de atividades laborativas, devendo dedicar-se ao tratamento em curso.

Novo laudo médico pericial foi elaborado em 23.06.2015 (fls. 120/131) e complementado em 22.03.2016 (fls. 152/154), relatando que parte autora é portadora de espondiloartose lombar, protusões discais difusas em L2-L3, L3-L4 e L4-L5, tendinopatia moderada dos glúteos mínimos e discreto do glúteo médio esquerdo, episódio depressivo recorrente (atual moderado) e obesidade severa. Informa a existência de incapacidade laboral parcial e permanente para atividades que requeiram intenso esforço físico, ressaltando que a autora está apta para exercer sua atividade habitual (auxiliar de cozinha).

Depreende-se do conjunto probatório que no momento da primeira perícia a autora apresentava incapacidade total e temporária, e, portanto de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença.

Todavia, o segundo laudo médico pericial elaborado em 23.06.2015 revela a existência de incapacidade parcial e permanente, mas sem incapacidade para a atividade habitual da requerente.

Desta forma o auxílio doença é devido a partir da cessação administrativa do benefício ocorrida em 18.11.2013 (fls. 48), nos termos do REsp nº 1.369.165/SP, até a data da segunda perícia que constatou a inexistência de incapacidade laboral para a atividade habitual da autora (23.06.2015).

Quanto ao pedido de aposentadoria por invalidez, nota-se que a parte autora, com 51 anos de idade no momento da perícia, está inserida em faixa etária ainda propicia à produtividade e ao desempenho profissional, e, não estando evidenciada nos autos a existência de incapacidade total e permanente, incabível a sua concessão.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Entretanto, consoante disposto no § 1º do artigo 1º da mencionada lei, "rege-se pela legislação estadual respectiva a cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal.". Conclui-se, assim, que a isenção de custas nas causas processadas na Justiça Estadual depende de lei local que a preveja.

Nesse passo, verifico que no que se refere às ações que tramitam perante a Justiça Estadual de São Paulo, como in casu, a isenção de custas processuais para o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está assegurada nas Leis Estaduais nºs 4.952/85 e 11.608/03.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.