Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5000175-30.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
28/04/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 30/04/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA
COMPROVADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. TERMO INICIAL. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA
RECURSAL. TUTELA ANTECIPADA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO
1. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade
parcial e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
Aposentadoria por invalidez indevida.
2. Havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, o termo
inicial do auxílio-doença poderia ser fixado na data da cessação administrativa (07/08/2014), fixo,
entretanto, na data da incapacidade constatada no laudo (05/02/2015), conforme requerido, para
não incorrer em julgamento ultra petita.
3. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.
4. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na
sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
5. Prestação de caráter alimentar. Implantação imediata do benefício. Tutela antecipada
concedida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
6. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora provida em parte. Sentença corrigida
de ofício.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000175-30.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: BENEDITA AUXILIADORA RODRIGUES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO DE CARVALHO SONE TAMACIRO - MS10032-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, BENEDITA AUXILIADORA
RODRIGUES
Advogado do(a) APELADO: BRUNO DE CARVALHO SONE TAMACIRO - MS10032-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000175-30.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: BENEDITA AUXILIADORA RODRIGUES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO DE CARVALHO SONE TAMACIRO - MS10032-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, BENEDITA AUXILIADORA
RODRIGUES
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
A sentença (ID 1568886), proferida em 21/09/2016, julgou parcialmente procedente o pedido,
condenando o réu à restabelecer o benefício de auxílio doença à parte autora, com DIB fixada em
03/06/2016 (data do laudo pericial). As parcelas em atraso serão acrescidas de juros de mora e
correção monetária, nos termos da Lei nº 11.960/09. Honorários advocatícios fixados em 10%
(dez por cento) do valor das prestações vencidas até a data da sentença.
Apela o INSS sustenta, em síntese, que a parte autora não está incapacitada para o exercício de
atividades laborativas.
A parte autora apela alegando, em síntese, que preenche os requisitos para a concessão da
aposentadoria por invalidez. Requer seja restabelecido o benefício de auxílio-doença a partir de
05/02/2015 (data da incapacidade constatada no laudo) e convertido o benefício em
aposentadoria por invalidez. Pugna pela concessão da antecipação da tutela, com a implantação
imediata do benefício.
Com contrarrazões das partes, subiram os autos à esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000175-30.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: BENEDITA AUXILIADORA RODRIGUES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO DE CARVALHO SONE TAMACIRO - MS10032-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, BENEDITA AUXILIADORA
RODRIGUES
Advogado do(a) APELADO: BRUNO DE CARVALHO SONE TAMACIRO - MS10032-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao
reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015 e que a matéria
impugnada pelo INSS se limita à existência de incapacidade, restam, portanto, incontroversas as
questões atinentes à carência e à qualidade, limitando-se o julgamento apenas à insurgência
recursal.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso dos autos, a parte autora, serviços gerais, 63 anos na data da perícia, afirma ser
portadora de patologias de natureza ortopédica estando incapacitada para o trabalho.
O laudo médico pericial (ID 1568886), elaborado em 03/06/2016, atesta com base no exame
clínico e exames complementares, que a parte autora é portadora de lesão no ombro direito (CID
10 - M75), tendinopatia do subescapular e rotura total do tendão supra espinhoso. As lesões
apresentadas pela periciada acarretam dor no ombro direito e diminuição da força muscular. As
outras lesões citadas gonartrose, a lombocialtagia e o osteófitos marginais na região lombo-sacra
não incapacitam a periciada para suas atividades laborais. Conclui pela incapacidade parcial e
temporária para atividade habitual. Estabelece como data de início da incapacidade 05/02/2015.
O restante do conjunto probatório trazidos aos autos (atestados, laudos e exames médicos – ID
1568886) corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de
incapacidade da parte autora.
Depreende-se do conjunto probatório que a doença que acomete a parte autora é passível de
tratamento e que neste atual momento não é possível precisar se a requerente conseguirá
retomar sua atividade habitual podendo, entretanto, exercer qualquer atividade que não exija
esforço.
Desse modo, não estando evidenciada a existência de incapacidade total e permanente para o
trabalho, não se pode simplesmente presumi-la, razão pela qual incabível a concessão da
aposentadoria por invalidez
Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo
autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade
com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não
é absoluta.
Assim, constatada a existência de incapacidade laboral parcial e temporária, com restrição para a
atividade habitual, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.
O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo
Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou
entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo
"a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido
judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, o
termo inicial do auxílio-doença poderia ser fixado na data da cessação administrativa (07/08/2014
– fls.53.pdf), fixo, entretanto, na data da incapacidade constatada no laudo (05/02/2015),
conforme requerido, para não incorrer em julgamento ultra petita.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp
1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas
monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de
Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da
conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à
TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos
efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no
julgamento realizado em 03.10.2019.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do
artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Por fim, ressaltando-se o caráter alimentar das prestações reclamadas e que os recursos aos
Tribunais Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), defiro o pedido
da demandante, e determino, com apoio nos artigos 300 e 497 do CPC/2015, a imediata
implantação do benefício de auxílio doença com data de início - DIB em 05/02/2015 e renda
mensal inicial - RMI a ser apurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Outrossim, advirto que o entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n.
1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que os valores
recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal
decisão for revogada.
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, dou parcial provimento ao apelo da parte
autora, para alterar o termo inicial do benefício para 05/02/2015 (data de início da incapacidade),
concedo a tutela antecipada para implantação imediata do benefício e, de ofício, corrijo a
sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA
COMPROVADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. TERMO INICIAL. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA
RECURSAL. TUTELA ANTECIPADA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO
1. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade
parcial e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
Aposentadoria por invalidez indevida.
2. Havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, o termo
inicial do auxílio-doença poderia ser fixado na data da cessação administrativa (07/08/2014), fixo,
entretanto, na data da incapacidade constatada no laudo (05/02/2015), conforme requerido, para
não incorrer em julgamento ultra petita.
3. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.
4. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na
sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
5. Prestação de caráter alimentar. Implantação imediata do benefício. Tutela antecipada
concedida.
6. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora provida em parte. Sentença corrigida
de ofício. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento ao apelo da
parte autora, conceder a tutela antecipada e, de ofício, corrigir a sentença, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
