APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011732-70.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: IRACI VIEIRA VASCONCELLOS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA TORRES - SP136146-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011732-70.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: IRACI VIEIRA VASCONCELLOS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA TORRES - SP136146-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou restabelecimento de auxílio-doença.
A sentença prolatada em 24/06/2015 foi anulada por esta E.Corte para a produção de provas.
Em 13/08/20018 foi proferida a sentença (ID 89835482) julgando procedente o pedido, para condenar o réu à concessão do benefício de auxílio doença à parte autora, com DIB fixada em 01/08/2013, data de início da incapacidade, constatada na perícia judicial, observada a prescrição quinquenal. As parcelas em atraso serão acrescidas de correção monetária, de acordo com a tabela prática do TJSP até junho de 2009, após e até 25/03/2015, seguirão os parâmetros da Lei nº 11.960/09, quando então passará a incidir o IPCA-E. Juros de mora de 1% até 24/08/01, após 0,5% seguindo-se a taxa correspondente à caderneta de poupança nos termos da Lei nº11.960/09. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Concedeu a tutela antecipada. Dispensado o reexame necessário.
Apela a parte autora requerendo a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, alegando para tanto que está total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas. Requer a alteração da DIB para a data do cancelamento administrativo.
Sem contrarrazões, subiram os autos à esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011732-70.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: IRACI VIEIRA VASCONCELLOS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA TORRES - SP136146-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso dos autos, a parte autora, trabalhadora rural, 59 anos na data da perícia, afirma ser portadora de patologias de natureza ortopédica, estando incapacitada para o trabalho.
A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base na conclusão do perito judicial afirmando a existência de incapacidade para o exercício das atividades habituais. Confira-se:
“Quanto à prova de incapacidade, o laudo pericial de fls. 231/239 constatou que a autora é portadora de Transtorno Disco Lombar CJD M510, Sindrome do Túnel do Carpo CID G560, Dor Lombar Baixa CID M545 e Artrose CID M199, caracterizando incapacidade parcial e permanente para suas atividades habituais de trabalhadora rural (Quesito "b" do Juízo - fis. 234/235 e conclusão fis. 238/239). A expert consignou que as patologias que acometem a periciada atualmente impõem limitações apenas para atividades laborativas que demandem realização de esforço fisico, sobrecarga de peso, posições forçadas de tronco e membros inferiores (Incapacidade Parcial), e sem prognóstico de recuperação desta limitação (Incapacidade Permanente), conforme conclusão de fls. 238/239.”
O laudo médico pericial (ID 89835482 – fls.288.pdf), elaborado em 20/07/2017, atesta com base no exame clínico e exames complementares, que a parte autora é portadora de transtorno disco lombar, síndrome do túnel do carpo, dor lombar baixa e artrose. Conclui pela incapacidade parcial e permanente para atividades laborativas que demandem realização de esforço físico, sobrecarga de peso, posições forçadas de tronco e membros inferiores. Estabelece como data de início da incapacidade agosto/2013. Observa que a periciada reúne condições para passar por processo de reabilitação profissional para outras atividades leves ou ociosas, ou que ao menos resguardem as limitações acima descritas. Não há incapacidade para os atos da vida civil ou para a vida independente, não sendo necessário auxílio de terceiros.
O restante do conjunto probatório trazidos aos autos exames e relatórios médicos (fls.52 e ss.pdf) corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de incapacidade da parte autora.
Nota-se que a parte autora, 59 anos de idade na data do laudo, está inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, sendo inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.
Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não é absoluta.
Assim, constatada a existência de incapacidade laboral parcial e permanente, com restrição para a atividade habitual, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.
O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (30/07/2009 – fls. 84.pdf), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.
Deixo de majorar os honorários de advogado fixados na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não aplicando a ele as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para alterar o termo inicial do benefício para a data da cessação (30/07/2009) e, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.
1. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade parcial e permanente, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
2. Havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (30/07/2009), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.
3. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.
4. Apelação provida em parte. Sentença corrigida de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo da parte autora e, de ofício, corrigir a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
