APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE COMPROVADA. CONDIÇÕES PESSOAIS. SEGURADO FACULTATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS...

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.

Dispõe a Lei Federal nº 8.213/91, de 24-07-1991:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.

Conforme se pode ver, a Lei de Benefícios estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária) é direito do segurado que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.

Não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.

Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei.

É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; 

(...)

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.

Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.

Em se tratando de benefícios por incapacidade, a comprovação do fato se faz por meio de prova pericial, salvo se desnecessária em vista de outras provas produzidas (CPC, art. 464).

Ainda quanto às provas, é oportuno ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto.

À vista do exposto, examina-se o caso concreto.

A qualidade de segurado e o cumprimento da carência estão comprovados no relatório CNIS (fls. 2/15, ID 270728704), em que indica diversos vínculos previdenciários entre 1981 a 2019.

Ressalta-se que, no que diz respeito ao segurado facultativo, “O benefício, em casos tais, mostra-se devido quando as condições presentes ao tempo da inscrição foram alteradas, de modo que o segurado não possa mais desenvolver sua atividade regular (não necessariamente remunerada), devido à incapacidade que se apresentou posteriormente ao início das contribuições.” (REsp 1369047, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Pub. 07/05/2015).

Quanto à incapacidade, o exame pericial realizado em 12/12/2020 assim consigna (ID 270728731):

" Membros Superiores/ Inferiores: déficit leve de marcha, com limitação flexão do tronco e dor referida , sinal de Lasegue presente bilateral.

(...)

Hipótese Diagnóstica.

- Lombalgia.

- Fibromilagia.

(...)

A maioria dos casos (estimada em 90%) resolve-se num período de até 04 semanas, com ou mesmo sem tratamento, independentemente da causa.

(...)

O termo fibromialgia refere-se a uma condição dolorosa generalizada e crônica. É considerada uma síndrome porque engloba uma série de manifestações clínicas como dor, fadiga, indisposição, distúrbios do sono. Atualmente sabe-se que a fibromialgia é uma forma de reumatismo associada à da sensibilidade do indivíduo frente a um estímulo doloroso. (...) O tratamento da fibromialgia exige cuidados multidisciplinares. No entanto, tem-se mostrado eficaz para o controle da doença o uso de analgésicos e antiinflamatórios associados a antidepressivos tricíclicos, atividade física regular, acompanhamento psicológico e emocional, massagens e acupuntura.

(...)

b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID). Lombalgia CID M545 e fibromialgia.

(...)

f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão. Sim.

g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a)é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? Parcial e definitiva.

h) Data provável do início da doença/moléstia ou lesão que acometem o(a)periciado(a)? De longa data.

(...)

j) Incapacidade remonta à data de início da doença/moléstia ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique. Decorre do agravamento do quadro.

(...)

n) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial? Exames de imagem e relatórios médicos complementares.

(...)

2.Em caso afirmativo, essa doença, lesão ou deficiência o(a) incapacita para o exercício da atividade que estava exercendo no momento do seu comprometimento ou de seu agravamento, se houver? Total ou parcialmente, temporária ou definitiva? Descrever o grau das possíveis limitações. Sim, parcialmente e definitiva com limitação para exercer atividades de esforço.

(...)

7.Caso o(a) periciando(a) esteja incapacitado, essa incapacidade é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade? Os sintomas apresentados são passíveis de atenuação ou remissão, levando-se em conta os medicamentos e tratamentos disponibilizados pelo SUS? Passível de atenuação serviço disponibilizado pelo SUS.

8.Caso o(a) periciando(a) esteja incapacitado, é possível determinar a data do início da incapacidade ou da doença? Houve agravamento da doença, ou lesão ou deficiência? Desde quando? Fevereiro de 2020.

(...)

CONCLUSÃO.

 Mediante o estudo do processo e evidências do exame pericial, conclui-se que a periciada apresenta uma incapacidade parcial e definitiva para atividades de esforço e sobrecarga."

O perito judicial concluiu pela existência de incapacidade parcial e permanente.

A parte autora é nascida em 28/08/1961. Possui, portanto, 62 anos.  

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

Sabe-se que o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto, sendo que tal entendimento está em consonância com o disposto no enunciado da súmula 47 da TNU, segundo o qual: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.

No presente caso, trata-se de pessoa com 62 anos, com baixa instrução e sem condições de exercer a atividade que habitualmente exercia (faxineira) em razão das limitações físicas impostas por sua condição de saúde.

A sentença proferida não considerou o quadro social que deve ser somado ao quadro médico da parte autora e negou o pleito.

Contudo, entendo improvável a sua reinserção no mercado de trabalho nestas condições, sobretudo porque o laudo pericial afirma que o caso da parte autora, ainda que faça adequadamente os tratamentos, será possível apenas a atenuação dos sintomas e não a reversibilidade da patologia.

Assim sendo, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, porque há prova da incapacidade permanente, nos termos dos artigos 42, da Lei Federal nº. 8.213/91.

Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576 do Superior Tribunal de Justiça).

Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve ser no dia seguinte ao da cessação indevida. É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento ou à cessação administrativa.

No caso dos autos, o perito judicial fixou a data de início da incapacidade (DII) em Fevereiro/2020. O requerimento administrativo foi apresentado em 08/07/2015 (fl. 32, ID 270728704). A citação ocorreu em 20/01/2020 (ID 270728694). Dessa forma, deve ser fixada da data de início do benefício (DIB) em 01/02/2020.

Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Inverto o ônus sucumbencial. Condeno a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerada a soma das parcelas devidas até a data da prolação da sentença, conforme Súmula nº. 111 e de acordo com o decidido no Tema 1105, ambos do Superior Tribunal de Justiça.

Por tais fundamentos, dou provimento à apelação da parte autora para determinar que o INSS lhe conceda o benefício de aposentadoria por invalidez, com DIB em 01/02/2020.

É como voto.

Comunique-se o INSS para concessão do benefício previdenciário.