PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E TEMPORÁRIA. REPERCUSSÃO NA ATIVIDADE HABITUAL. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei 8.213/91.

A sentença prolatada em 15.12.2015 julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir da data da cessação administrativa (24.06.2011 - fls. 145). Determinou que sobre as parcelas vencidas deverá incidir correção monetária na forma da legislação de regência, observando-se as Súmulas n. 148 do STJ e n. 8 do TRF3, e juros legais, desde a citação, com a taxa aplicada aos depósitos de caderneta de poupança, nos termos do art. 5º da Lei n. 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n. 9494/97. Também condenou o INSS ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15% (quinze por cento) do valor das prestações vencidas até a prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ). Determina a remessa necessária se for o caso.

Apela a parte autora alegando para tanto que faz jus à aposentadoria por invalidez, ou alternativamente, que seja determinada a sua inserção em programa de reabilitação.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS requerendo a reforma do julgado no tocante ao termo inicial do benefício, alegando para tanto que a parte autora voltou a exercer atividade laboral após a DIB fixada, e que o pagamento do benefício deve ter início a partir da cessação do último vínculo empregatício. Por fim, no que concerne aos juros e correção, pugna pela aplicação do art. 1º-F da Lei n. 9494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

Com contrarrazões das partes, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (24.06.2011 - fls. 145), seu valor aproximado (fls. 148) e a data da sentença (15.09.2015), que o valor total da condenação supera a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a admissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

O extrato do sistema CNIS de fls. 145 demonstra a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença nos períodos de 16.07.2008 a 01.08.2008, 30.08.2009 a 18.02.2010 e 08.04.2011 a 24.06.2011. Revela ainda a existência de diversos vínculos empregatícios, sendo que o último teve inicio em 08.02.2006, sem informação de encerramento, estando demonstrado o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência.

O autor, operador de máquina, com 39 anos de idade no momento da perícia, alega ser portador de problemas ortopédicos, condição que lhe traz incapacidade laboral.

O laudo médico pericial elaborado em 08.10.2014 (fls. 284/291) e complementado em 15.04.2015 (fls. 318/321) revela que o autor é portador de quadro crônico e insidioso de cervicalgia e artralgia na bacia e nos joelhos. Informa a existência de incapacidade parcial e temporária para o trabalho, com repercussão na atividade habitual do autor. Firmou a data de início da incapacidade em 19.07.2011.

Havendo incapacidade para a atividade habitual do autor, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.

Inviável a concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que o laudo médico pericial evidencia a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, informando que existem possibilidades terapêuticas a serem implementadas. Frisa que medidas farmacológicas, com complementação fisioterápica adequada, condicionamento físico e eventualmente procedimentos cirúrgicos especializados podem ocasionar melhora acentuada ou remissão total do quadro clínico.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, assinalo que não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Nesse sentido, verifico que a vasta documentação médica carreada aos autos apenas informa a existência de enfermidades, seu tratamento e eventual incapacidade laboral por tempo indeterminado ou temporária.

Também não cabe a inserção do autor em processo de reabilitação/readaptação, visto que ainda não há condição incapacitante definitiva.

Quanto ao termo inicial do auxílio doença, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, mantenho o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (24.06.2011 - fls. 145), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

Nesse sentido, em que pesem as argumentações da autarquia, o fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, não descaracteriza a existência de incapacidade. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade assegurar renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante, ou o processo de readaptação/reabilitação.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que a sentença foi publicada na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação do INSS e NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.