PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA DEMONSTRADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença prolatada em 26.09.2015 julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir da data do seu pedido administrativo ocorrido em 09.05.2014 (fls. 35). Determinou que sobre as parcelas em atraso deverá incidir correção monetária, a partir do dia em que deveriam ter sido pagos, e juros de mora a partir da citação, ambos calculados nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condenou o INSS, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor das prestações vencidas até a prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ). Dispensado o reexame necessário.

Apela a parte autora, alegando para tanto que faz jus à aposentadoria por invalidez.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando para tanto que não restou comprovada a existência de incapacidade laboral que enseja a concessão de benefício por incapacidade, pois a parte autora estava exercendo atividade laborativa. Subsidiariamente, caso mantida a procedência do pedido, pede a reforma do julgado no tocante ao termo inicial do benefício, que entende ser devido a partir da data da juntada do laudo médico pericial, pugnando ainda pela redução da verba honorária. Por fim, quanto à correção monetária, aduz pela aplicação da nova redação do art. 1º- F da Lei 9494/97.

Com contrarrazões das partes, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

O preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência não foi impugnado pela autarquia, restando incontroverso.

A parte autora, encarregada de serviços gerais, com 47 anos de idade no momento da perícia, alega ser portadora de problemas ortopédicos, condição que lhe traz incapacidade laboral.

O laudo médico pericial elaborado em 03.11.2014 (fls. 118/119) revela que a parte autora apresenta quadro de dor lombar com irradiação para o membro inferior direito (CID 10: M54.5, M54.1 e M47). Informa a existência de incapacidade total e temporária, e que a realização de tratamento pode permitir o controle dos sintomas, e o retorno ao trabalho em outra atividade.

Constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.

Em que pesem as argumentações da autarquia, o fato de a parte autora ter exercido atividade laboral para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, não descaracteriza a existência de incapacidade. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade assegurar renda ao segurado incapacitado para o trabalho, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante, ou o processo de readaptação/reabilitação. Ademais, os documentos médicos carreados aos autos pela parte autora corroboram o laudo médico pericial, evidenciando a incapacidade para o trabalho da autora

Quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, nota-se que a autora, com 47 anos de idade no momento da perícia, está inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, e verificada a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, incabível a concessão da aposentadoria.

Na hipótese em que se vislumbra a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, é de se priorizar a busca pela sua efetivação, cabendo à parte autora, aderir ao tratamento médico adequado, e ao processo de recuperação.

Quanto ao termo inicial do auxílio doença, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo em 09.05.2014 - fls. 36, é nesta data que deve ser mantido o termo inicial do auxílio-doença, pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso concreto eis que o recurso foi interposto na sua vigência, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplicando, também, as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.