PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA DEMONSTRADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização de débito e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio-doença, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença prolatada em 25.07.2017 julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, por seis meses, a partir da data da perícia (18.11.2016). Determinou que as prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente, a partir de cada vencimento, nos termos da Súmula n. 148 do STJ e acrescidas de juros de mora, que incidirão uma única vez, com base nos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9494/97, desde a citação. Condenou, também, o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula n. 111do STJ). Dispensou o reexame necessário.

Apela a parte autora alegando para tanto que faz jus à aposentadoria por invalidez, uma vez que se encontra incapacitada há dois anos. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante ao termo inicial do benefício, que entende ser devido a partir da data do requerimento administrativo ou do ajuizamento da ação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A parte autora, com 57 anos de idade no momento da perícia, afirma ser portadora dorsalgia, condição, que alega, lhe traz incapacidade laboral permanente.

O laudo médico pericial elaborado em 27.11.2016 (fls. 64/71) revela que a parte autora apresenta quadro de asma, osteodiscoartrose da coluna lombar e hipertensão arterial. Informa a existência de incapacidade laboral total e temporária para qualquer atividade, devendo ser reavaliada 6 meses após o exame pericial, e não firma a data de início da incapacidade.

Constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária de rigor a manutenção da concessão do auxílio doença.

No que concerne ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, observo que o laudo médico pericial indica a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, pelo que resta incabível a concessão da aposentadoria.

Na hipótese em que se vislumbra a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, é de se priorizar a busca pela sua efetivação, cabendo à parte autora, aderir ao tratamento médico adequado, e ao processo de recuperação.

Anote-se a ausência de qualquer documento médico a comprovar a existência de incapacidade permanente.

Quanto ao termo inicial do auxílio doença, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Todavia, assinalo que embora a parte autora tenha declarado em sua peça inicial que está incapacitada para o trabalho em razão de doenças ortopédicas, o laudo médico pericial informa que estas afecções não interferem em suas atividades laborais, afirmando em contrapartida, que a autora é portadora de asma, e que em razão deste mal há incapacidade laboral total e temporária.

Ausente nos autos qualquer documento médico referente à doença respiratória, inviável a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo ou no momento do ajuizamento da ação, pelo que mantenho-o conforme fixado na sentença (data da perícia judicial).

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que condeno a apelante, a título de sucumbência recursal, ao pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e os efeitos da justiça gratuita concedida.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar critérios de atualização de débito, nego provimento à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno a apelante ao pagamento de honorários de advogado a título de sucumbência recursal, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.