APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027390-03.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: EDMILSON SEBASTIAO
Advogado do(a) APELANTE: NILVA MARIA PIMENTEL - SP136867-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027390-03.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: EDMILSON SEBASTIAO
Advogado do(a) APELANTE: NILVA MARIA PIMENTEL - SP136867-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez a partir da alta médica, 14/09/2009.
A sentença proferida em 08/09/2011 julgou improcedente o pedido, reconhecendo não ter sido comprovada a existência de incapacidade total da parte autora para o trabalho, ante as conclusões do laudo pericial no sentido da existência de incapacidade parcial e permanente para as atividades laborais. Reconheceu ainda que a idade do autor, 46 anos, e a escolaridade de 1º ano do ensino médio o tornam apto para a recolocação profissional em atividade compatível com sua limitação, além de se encontrar em gozo de benefício por incapacidade concedido administrativamente. Condenação da autora ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sore o valor da causa, observada a gratuidade concedida.
Apela a parte autora, pugnando, em preliminar, pela concessão da tutela antecipada e, no mérito, sustenta o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, ante a conclusão do laudo pericial no sentido da incapacidade total e permanente do autor para a atividade laboral habitual de operador de guincho (hilo), por se tratar de atividade que exige esforço físico, de forma a fazer jus à concessão da aposentadoria por invalidez postulada.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027390-03.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: EDMILSON SEBASTIAO
Advogado do(a) APELANTE: NILVA MARIA PIMENTEL - SP136867-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Inicialmente, tem-se que o exame dos requisitos para a concessão da tutela de urgência postulada confundem-se com o mérito do pedido e com ele serão apreciados.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
Verifico que não houve a impugnação da matéria relativa à carência e à qualidade de segurado, pelo que restaram incontroversas.
No caso dos autos, o apelante, com 46 anos de idade à época do ajuizamento da ação, em 15/03/2010, alegou incapacidade total para a atividade laboral habitual de operador de guincho, em decorrência de quadro de doenças gástricas, cardíacas e ortopédicas alegadas na inicial.
O laudo médico pericial, datado de 26/10/2010, reconheceu a existência de incapacidade parcial e permanente do autor para as atividades laborais, apresentando inaptidão para atividades que envolvam esforço físico e sobrecarga na coluna lombar, em decorrência do quadro de hérnia de disco operada no ano de 2004, com radiculopatia, e hipertensão arterial sistêmica, constatando no exame médico que o autor apresenta movimentos normais em membros superiores e inferiores, com limitação de movimentos na coluna lombar.
Por sua vez, o restante do conjunto probatório acostado aos autos não contém elementos capazes de ilidir as conclusões contidas no laudo pericial e demonstrou a aptidão laboral do autor para atividades que não demandem esforço físico, com a existência de limitação funcional que não pode ser reconhecida como causadora de incapacidade total para qualquer atividade, estando apto para exercer atividades laborais compatíveis com as restrições físicas por ele apresentadas.
Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, uma vez não comprovada a existência de incapacidade total, pressuposto indispensável para a concessão dos benefícios postulados, de rigor a manutenção da sentença de improcedência do pedido por seus próprios fundamentos.
Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, verifico que a perícia foi realizada com boa técnica, submetendo a parte autora a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa e deficiência, fornecendo ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.
Por fim, em consulta ao CNIS, verifico que houve a superveniente concessão do benefício de auxílio-doença em 19/05/2009 e que foi convertido em aposentadoria por invalidez em 24/02/2012.
Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Ante o exposto, não conheço da preliminar e nego provimento à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL NÃO COMPROVADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O conjunto probatório acostado aos autos não contém elementos capazes de ilidir as conclusões contidas no laudo pericial e demonstrou a aptidão laboral do autor para atividades que não demandem esforço físico, com a existência de limitação funcional que não pode ser reconhecida como causadora de incapacidade total para qualquer atividade, estando apta para exercer atividades laborais compatíveis com as restrições físicas por ele apresentadas.
3. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
4. Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
