Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5040888-47.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
13/10/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 16/10/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E
PERMANENTE. PREEXISTÊNCIA NÃO DEMONSTRADA.CARÊNCIA. QUALIDADE DE
SEGURADO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA
FEDERAL.
1. Trata-se de pedido de restabelecimento de auxílio doença ou concessão de aposentadoria por
invalidez.
2. O laudo pericial médico indica a existência de incapacidade laboral parcial e permanente para
a atividade habitual.
3. Preexistência da doença incapacitante. Não demonstrada. Qualidade de segurado e carência
demonstrada.
4. Concessão do auxílio doença.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a
este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.
Correção de ofício.
6. Apelação do INSS não provida. Sentença corrigida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5040888-47.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: OSMARINHA VENTURIN
Advogado do(a) APELADO: LUCIANO JOSE NANZER - SP304816-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5040888-47.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: OSMARINHA VENTURIN
Advogado do(a) APELADO: LUCIANO JOSE NANZER - SP304816-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de restabelecimento de auxílio doença ou concessão
de aposentadoria por invalidez.
A sentença prolatada em 25/05/2018 (ID5467135) julgou procedente o pedido condenando o
INSS a conceder em favor do autor o benefício de auxílio doença, a partir do requerimento
administrativo até a cessação da incapacidade. As parcelas em atraso serão acrescidas de juros
de mora, nos termos da Lei nº 11.960/2009 e correção monetária pelo IPCA-E. Honorários
advocatícios fixados em R$1.000,00. Concedida a antecipação da tutela.
Apela o INSS sustenta, que a parte autora não detinha a qualidade de segurado à época da
incapacidade, e sendo a incapacidade apenas parcial, não faz jus ao benefício.
Com contrarrazões das partes, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5040888-47.2018.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: OSMARINHA VENTURIN
Advogado do(a) APELADO: LUCIANO JOSE NANZER - SP304816-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência
pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de
segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça,
durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado
segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições
previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador
desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a
necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o
Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei
Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser
suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas
a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no
dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de
competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de
segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o
término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus
dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do
tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário,
conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a
punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período
laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º
8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias
do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado
o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições
mensais;".
Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se
filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como
causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).
No caso concreto.
A autora, doméstica, com 53 anos de idade no momento da perícia médica, afirma que é
portadora de neoplasia de mama e doenças psiquiátricas, condição que lhe traz incapacidade
para o trabalho.
O laudo médico pericial elaborado em 12/12/2017 (ID5467103) revela que a parte autora
apresentou neoplasia maligna de mama direita. A periciada realizou mastectomia com
esvaziamento axilar direito. Como sequela, há impossibilidade de realizar trabalho que utilize o
membro superior direito em movimentos repetitivos ou de esforço acentuado ou moderado. Por
este motivo, há incapacidade parcial e definitiva. Ou seja, não pode exercer sua função habitual,
mas pode exercer outras, que não necessitem deste esforço. Estima o início da doença em 2012
e o início da incapacidade em 12/2012.
O restante do conjunto probatório trazidos aos autos exames e relatórios médicos (ID 5467027 e
28), corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de incapacidade da
parte autora.
Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo
autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade
com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não
é absoluta.
O extrato do sistema CNIS (ID5467118) indica que a parte autora filiou-se ao RGPS em 2012,
vertendo contribuições, como contribuinte individual, no período de 01/03/2012 a 31/12/2012,
recebeu auxílio doença de 07/03/2013 a 09/06/2017, cessado por alta médica.
Nesta seara, embora a autarquia alegue que a doença teve início antes do reingresso da autora
ao sistema, não há nos autos nenhum documento médico que indique a existência da patologia
anterior à filiação ocorrida em 03/2012. Anote-se, ainda, que em 2013, a parte autora já havia
ajuizado ação perante a 2ª Vara de Guariba/SP (Proc.0000680-47.2013.826.0222), na qual
postulou igualmente a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença, em decorrência
da mesma patologia. O MM Juízo a quo julgou procedente o pedido que foi confirmado em sede
de apelação (ApCiv 0030400-89.2016.403.9999- ID5467025), ocasião em que restou afastada a
alegação de preexistência, já transitada em julgado (31/01/2017), impede a rediscussão da
matéria, em observância à coisa julgada.
Necessário observar que a autora é portadora de neoplasia de mama, conforme constatado na
perícia, patologia que dispensa o cumprimento de carência, nos termos do artigo 26 c/c 151 da
Lei nº 8.213/91.
Em tal contexto, verifica-se que o conjunto probatório comprova a persistência da incapacidade
laboral da requerente, desde a data da cessação administrativa do benefício de auxílio doença
em 09/06/2017.
Assim, constada a existência de incapacidade parcial e permanente, e, preenchidos os requisitos
de qualidade de segurado e carência, de rigor a manutenção do auxílio doença, conforme
determinado na sentença.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp
1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas
monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de
Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da
conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à
TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos
efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no
julgamento realizado em 03.10.2019.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do
artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Diante do exposto, nego provimento ao apelo do INSS e, de ofício, corrijo a sentença para fixar os
critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E
PERMANENTE. PREEXISTÊNCIA NÃO DEMONSTRADA.CARÊNCIA. QUALIDADE DE
SEGURADO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA
FEDERAL.
1. Trata-se de pedido de restabelecimento de auxílio doença ou concessão de aposentadoria por
invalidez.
2. O laudo pericial médico indica a existência de incapacidade laboral parcial e permanente para
a atividade habitual.
3. Preexistência da doença incapacitante. Não demonstrada. Qualidade de segurado e carência
demonstrada.
4. Concessão do auxílio doença.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a
este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.
Correção de ofício.
6. Apelação do INSS não provida. Sentença corrigida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, corrigir a sentença, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
