Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5895576-86.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
18/05/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 21/05/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E
TEMPORÁRIA COMPROVADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS
NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O conjunto probatório demonstrou não haver incapacidade definitiva em razão das patologias
incapacitantes reconhecidas no laudo da perícia judicial, tratando-se de quadro clínico ainda em
evolução e com perspectiva de alteração em razão do acompanhamento médico e do tratamento
cirúrgico indicado, de forma que a existência de limitação funcional decorrente de tais patologias
não se encontra consolidada, inviabilizando seja reconhecida como causadora de incapacidade
total e permanente.
3 - Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-E e em substituição à TR - Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
4. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, com a majoração, a título de
sucumbência recursal, dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
5. Apelações não providas. Sentença corrigida de ofício quanto aos consectários.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5895576-86.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: JOSE JOAO BISPO DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA APARECIDA ZANON FRANCISCO - SP198707-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE JOAO BISPO DOS
SANTOS
Advogado do(a) APELADO: CLAUDIA APARECIDA ZANON FRANCISCO - SP198707-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5895576-86.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: JOSE JOAO BISPO DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA APARECIDA ZANON FRANCISCO - SP198707-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE JOAO BISPO DOS
SANTOS
Advogado do(a) APELADO: CLAUDIA APARECIDA ZANON FRANCISCO - SP198707-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício de auxílio doença ou aposentadoria por
invalidez a partir do requerimento administrativo, 22/08/2015.
Houve a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que declinou a competência
para a Justiça Federal de São Bernardo do Campo, recurso que não foi conhecido, conforme
decisão constante de fls. 150.
A sentença julgou procedente o pedido, condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de
auxílio-doença a partir o requerimento administrativo, 10/08/2015, com o pagamento dos
valores em atraso acrescidos de correção monetária segundo o IPCA-E e juros de mora nos
termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS
ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10 % sobre o valor das parcelas vencidas
até a sentença (S. 111/STJ). Sentença não submetida a remessa necessária.
Apela o autor, pugnando seja concedida tutela de urgência para a imediata implantação do
benefício, alegando fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.
Apela o INSS, sustentando a improcedência do pedido, tendo em vista que não mantinha a
qualidade de segurado na data de início da incapacidade estabelecida no laudo pericial, já que
não demonstrada a situação de desemprego que permitisse a prorrogação do período de graça,
além da incapacidade decorrer de patologia diversa daquela alegada por ocasião do
requerimento administrativo. Subsidiariamente, pugna pela fixação da DIB na data da perícia
médica.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5895576-86.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: JOSE JOAO BISPO DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA APARECIDA ZANON FRANCISCO - SP198707-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE JOAO BISPO DOS
SANTOS
Advogado do(a) APELADO: CLAUDIA APARECIDA ZANON FRANCISCO - SP198707-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao
reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015 e que a matéria
impugnada se limita à questão da incapacidade e qualidade de segurado, restando, portanto,
incontroversa a questão relativa à carência, restrinjo o julgamento apenas à insurgência
recursal.
No mérito, a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a
concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado,
cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de
reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem
seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos
de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de
segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça,
durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Confira-se:
“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de
segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para
prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já
tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a
perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado
desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do
Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a
Previdência Social."
A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que não flui o período de graça, não
perdendo a qualidade de segurado o trabalhador que deixou de contribuir para o RGPS por se
encontrar impossibilitado de exercer atividades laborativas em decorrência da sua condição de
saúde, e que teve seu benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez cessado
indevidamente, ou ainda negada a sua concessão, quando comprovadamente se encontrava
incapacitado.
No que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a
redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante
o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em
sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou
entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras
provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a
situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo
no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de
competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de
segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o
término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus
dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
No caso dos autos.
O autor alegou na inicial incapacidade decorrente de patologias ortopédicas em membros
superiores.
A fls. 247 consta extrato CNIS segundo o qual o último vínculo laboral do autor cessou em
07/07/2014.
Apresentou requerimento administrativo em 10/05/2015, indeferido por ausência de
incapacidade.
No laudo da perícia administrativa, realizada em 18/08/2015 (fls. 71) o autor declarou a
ocupação a de encanador autônomo, evidenciando se tratar de ocupação informal sem a
correspondente filiação previdenciária.
O laudo médico pericial, exame realizado em 09/03/2016, constatou que o autor apresenta
sinais de tendinite em membros superiores, com quadro de gota úrica em cotovelo, além de
tendinite em ombro direito, concluindo pela existência de incapacidade total e temporária para o
trabalho, doença iniciada no ano de 2015, mas reunidas as informações para a caracterizar a
incapacidade somente por ocasião da perícia.
Ao que se verifica dos autos, não restou comprovada a situação de desemprego que permitisse
a prorrogação do período de graça por doze meses, de forma que deve ser reconhecida a
manutenção da qualidade de segurado pelo período de doze meses a partir da cessação do
último vínculo laboral, o que se deu até 15/09/2015.
Não obstante, afigura-se inviável a manutenção da data de início da incapacidade na data do
exame pericial, considerando que as patologias incapacitantes nele apontadas são
contemporâneas ao período de graça, impondo-se a conclusão de que a data do laudo pericial
judicial que reconhece a incapacidade constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo
de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o
termo a quo da benesse.
De outra parte, o conjunto probatório demonstrou não haver incapacidade definitiva em razão
das patologias incapacitantes reconhecidas no laudo da perícia judicial, tratando-se de quadro
clínico ainda em evolução e com perspectiva de alteração em razão do acompanhamento
médico e do tratamento indicado, de forma que a existência de limitação funcional decorrente
de tais patologias não se encontra consolidada, inviabilizando seja reconhecida como
causadora de incapacidade total e permanente.
Uma vez demonstrada a existência de incapacidade total e temporária, de rigor a concessão do
benefício de auxílio doença à parte autora, pois não restou afastada a possibilidade de
recuperação da capacidade laboral e, nesse passo, cabe à parte autora aderir ao tratamento
médico adequado e ao processo de recuperação com seriedade e constância, favorecendo o
seu êxito.
Nesse passo, nota-se que a parte autora, atualmente com 62 anos de idade, está inserida em
faixa etária ainda propicia à produtividade e ao desempenho profissional, e não havendo nos
autos nenhum elemento que evidencie a existência de incapacidade total e permanente, de
forma que inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.
Por sua vez, o restante do conjunto probatório acostado aos autos não contém elementos
capazes de ilidir as conclusões contidas no laudo pericial.
Por fim, ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, verifico
que a perícia foi realizada com boa técnica, submetendo a parte autora a exames para
avaliação da alegada patologia e do seu conseqüente grau de limitação laborativa e deficiência,
fornecendo ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.
Quanto à data de início do benefício, não merece reparo a sentença, devendo ser mantida na
data do requerimento administrativo.
O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de
Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou
entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do
termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença
concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela C. Corte Superior: “Ausente requerimento
administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez
concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no
REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser
atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual
de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração
da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-E em
substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o
STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de
eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.
Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85
do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência
judiciária gratuita concedida à parte autora, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do
artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria
afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito
suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido
a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade
condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia
pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento
oportuno.
Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e
NEGO PROVIMENTO às apelações.
Considerando o caráter alimentar das prestações reclamadas e que os recursos aos Tribunais
Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), concedo a tutela de
urgência antecipada e determino, com apoio nos artigos 300 e 497 do Código de Processo Civil
a imediata implantação do benefício concedido, com data de início - DIB em 11/08/2015 e renda
mensal inicial - RMI a ser apurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
É o VOTO.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E
TEMPORÁRIA COMPROVADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE
CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O conjunto probatório demonstrou não haver incapacidade definitiva em razão das patologias
incapacitantes reconhecidas no laudo da perícia judicial, tratando-se de quadro clínico ainda em
evolução e com perspectiva de alteração em razão do acompanhamento médico e do
tratamento cirúrgico indicado, de forma que a existência de limitação funcional decorrente de
tais patologias não se encontra consolidada, inviabilizando seja reconhecida como causadora
de incapacidade total e permanente.
3 - Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta,
observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-E e em substituição à
TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº
870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
4. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, com a majoração, a título de
sucumbência recursal, dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
5. Apelações não providas. Sentença corrigida de ofício quanto aos consectários. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento às apelações e, de ofício, corrigir a sentença quanto
aos consectários, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
