PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA COMPROVADA. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. PRORROGAÇÃO SUJEITA A REQUERIMENTO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000062-42.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARCIA REGINA SECOLO VENDRAMIN

Advogado do(a) APELANTE: JORGE TALMO DE ARAUJO MORAES - MS8896-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000062-42.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARCIA REGINA SECOLO VENDRAMIN

Advogado do(a) APELANTE: JORGE TALMO DE ARAUJO MORAES - MS8896-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez a partir de 04/05/2017.

A sentença julgou procedente o pedido e condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir da alta médica, 04/05/2017 e sua manutenção pelo prazo de 12 meses contado a partir da realização da perícia médica, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária e juros de mora segundo Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condenou o INSS ao pagamento dos honorários periciais e de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ. Foi confirmada a tutela antecipada concedida no curso da lide para a imediata implantação do benefício. Dispensada a remessa necessária.

Apela a parte autora, sustentando o preenchimento dos requisitos para a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, ante a incapacidade total e permanente apontada nos documentos médicos que instruíram a inicial, pugnando, subsidiariamente, pela manutenção do benefício de auxílio-doença sem a fixação de prazo de duração e enquanto perdurar a incapacidade, afastando a aplicação dos parágrafos 11,12 e 13 do Art. 60 da lei 8.213/ com a redação alterada pela lei 13.457/17, por sua inconstitucionalidade.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000062-42.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: MARCIA REGINA SECOLO VENDRAMIN

Advogado do(a) APELANTE: JORGE TALMO DE ARAUJO MORAES - MS8896-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A parte autora alegou na inicial situação de incapacidade para a atividade laboral habitual em razão de quadro de síndrome  do  manguito  rotador  cid10 m75.1 e  sinovite e tenissinovite - cid10 m65.9.

Apresentou requerimento administrativo em 04/05/2017, indeferido por ausência de incapacidade.

O laudo médico pericial, exame realizado em 09/02/2018 (fls.140), consignou que a autora, então aos 47 anos de idade, apresenta quadro de fibromialgia, concluindo pela existência de incapacidade total e temporária para as atividades laborais habituais, fixada a data de início da incapacidade em abril/2017 e prazo de afastamento de 12 meses a partir da perícia médica.

O conjunto probatório demonstrou a existência de incapacidade laboral total e temporária para o trabalho, comprovando a situação de incapacidade em decorrência das patologias apresentadas.

Conforme se infere dos documentos apresentados, tratava-se de quadro clínico ainda em evolução no momento do exame pericial e com perspectiva de alteração em razão do acompanhamento médico e tratamento a que vem se submetendo, de forma que a existência de limitação funcional decorrente de tal patologia não se encontrava consolidada, inviabilizando fosse reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente.

Uma vez demonstrada a existência de incapacidade total e temporária, de rigor a concessão do benefício de auxílio doença à parte autora, pois não restou afastada a possibilidade de recuperação da capacidade laboral e, nesse passo, cabe à parte autora aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Nesse passo, nota-se que a parte autora, atualmente com 50 anos de idade, está inserida em faixa etária ainda propicia à produtividade e ao desempenho profissional, e não havendo nos autos nenhum elemento que evidencie a existência de incapacidade total e permanente, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Por fim, ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, verifico que a perícia foi realizada com boa técnica, submetendo a parte autora a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu conseqüente grau de limitação laborativa, fornecendo ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.

Não colhe a insurgência da parte autora, no sentido da manutenção do benefício até o restabelecimento da aptidão laboral, afastando a alta médica programada.

O artigo 60, §§ 8° e 9° da Lei nº 8.213/91 (incluídos pela Medida Provisória nº 767, de 06/01/17, convertida na Lei n° 13.457, de 26/06/17) estabelece que, sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício e

, na sua ausência,

a cessação ocorrerá após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença

De sua vez, o artigo 60, §11 da Lei nº 8.213/91 (incluído pela Medida Provisória nº 767, de 06/01/17, convertida na Lei n° 13.457, de 26/06/17), fixa que o segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 da lei, sendo que, em caso de não concordância com o resultado da avaliação, poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício.

Nesse contexto, o expediente da “alta programada” não ofende o devido processo legal, o contraditório ou a ampla defesa, de vez que, embora contemple a cessação do benefício por incapacidade sem a necessidade de realização de nova perícia, permite ao segurado dirigir-se ao INSS e solicitar a realização de novo exame pericial, havendo interesse/necessidade na prorrogação/manutenção do benefício.

Observe-se que o fato da concessão provisória do benefício ter ocorrido na esfera judicial não afasta a necessidade do beneficiário procurar pela autarquia para a realização de nova perícia e eventual prorrogação do benefício, como se depreende da leitura dos dispositivos e da lógica que norteou tais inovações legislativas.

Assim, não merece acolhimento o apelo da parte autora, devendo ser mantido o benefício pelo prazo de 12 (doze) meses estabelecido na sentença e nos termos da conclusão do laudo médico pericial.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e nego provimento à apelação

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA COMPROVADA. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. PRORROGAÇÃO SUJEITA A REQUERIMENTO DO SEGURADO. ARTIGO 60, §§8° E 9° DA LEI Nº 8.213/91. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.

1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

2. A parte autora faz jus ao benefício previdenciário de auxílio-doença, uma vez demonstrada a existência de incapacidade total e temporária à época do exame pericial, pois não restou afastada a possibilidade de recuperação da capacidade laboral na ocasião, de forma que a existência de limitação funcional decorrente de tal patologia não se encontra consolidada, inviabilizando seja reconhecida como causadora de incapacidade total e permanente, evendo ser mantido o benefício pelo prazo estabelecido na sentença e nos termos da conclusão do laudo médico pericial.

3. O artigo 60, §§8° e 9° da Lei nº 8.213/91 (incluídos pela Medida Provisória nº 767, de 06/01/17, convertida na Lei n° 13.457, de 26/06/17) estabelece que, sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício e, na sua ausência, a cessação ocorrerá após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observadas as hipóteses de reabilitação profissional (artigo 62).

4. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-eem substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

5. Sentença corrigida de ofício. Apelação não provida.

ACÓRDÃO