Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5824941-80.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
22/04/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/04/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E
TEMPORARIA DEMONSTRADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE
CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBENCIA RECURSAL.
1. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade total
e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido. Aposentadoria
por invalidez indevida.
2. O fato de a parte autora ter vertido contribuição previdenciária, em período concomitante ao
início da incapacidade, não constitui prova suficiente do efetivo e pleno retorno à atividade
profissional.
3. Embora a legislação previdenciária em vigor estabeleça que o exercício de atividade laborativa
é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar,
naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer
trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a
possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.
4. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora
pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça
Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção
monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação até a data da
prolação da sentença, de acordo com a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça e o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, sendo este o entendimento
pacífico desta E. Seção.
6. Sucumbência recursal. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Honorários de advogado devidos ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação,
observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, cuja exigibilidade,
diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese
prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
7. Apelações do INSS e da parte autora não providas. Sentença corrigida de ofício.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5824941-80.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ELIANA GAJARDONI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: IZAIAS FORTUNATO SARMENTO - SP227316-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ELIANA GAJARDONI
Advogado do(a) APELADO: IZAIAS FORTUNATO SARMENTO - SP227316-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5824941-80.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ELIANA GAJARDONI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: IZAIAS FORTUNATO SARMENTO - SP227316-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ELIANA GAJARDONI
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.
A sentença prolatada em 07/01/2019 (ID76567406) julgou procedente o pedido, para condenar o
INSS a conceder o benefício de auxílio-doença com DIB a partir de 10/08/2016 (data do
requerimento administrativo) até a data da sentença. As parcelas em atraso serão acrescidas de
juros de mora e correção monetária, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
A parte autora apela, alega, que preenche os requisitos para concessão da aposentadoria por
invalidez.
Apela o INSS argui, preliminarmente, a necessidade do reexame da sentença. No mérito,
sustenta, em síntese, que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades
laborativa. Subsidiariamente, requer a alteração da verba honorária, e o desconto do período em
que houve exercício de atividade laborativa concomitante ao benefício por incapacidade.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5824941-80.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: ELIANA GAJARDONI, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: IZAIAS FORTUNATO SARMENTO - SP227316-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ELIANA GAJARDONI
Advogado do(a) APELADO: IZAIAS FORTUNATO SARMENTO - SP227316-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.
Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo
termo inicial do benefício (10/08/2016), seu valor aproximado e a data da sentença (07/01/2019),
que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos
estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.
Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados
no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.
Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária, razão pela qual
rejeito a preliminar arguida pelo INSS
Considerando que a matéria impugnada pelo INSS se limita à incapacidade restam, portanto,
incontroversas as questões atinentes à carência e à qualidade, limitando-se o julgamento apenas
à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso dos autos, a parte autora, nutricionista, 57 anos de idade na data da perícia, afirma ser
portadora de patologias de natureza psiquiátricas, estando incapacitada para o trabalho.
O laudo médico pericial elaborado em 10/02/2017 (ID76567371) atesta com base no exame
clínico e documentação médica complementar que a autora é portadora de episódio depressivo
grave. Conclui pela incapacidade total e temporária para as atividades laborativas. Indica o início
da incapacidade em 10/08/2016.
O segundo laudo médico pericial elaborado em 17/11/2017 (ID76567387), complementado em
19/11/2018 (ID76567396) revela que a parte autora é portadora de episódio depressivo
moderado. Não existe incapacidade laborativa.
O restante do conjunto probatório trazidos aos autos (exames e atestados médicos – ID76567342
a 43) corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de incapacidade
da parte autora.
Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo
autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade
com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não
é absoluta.
Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no
período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o
estado incapacitante.
O fato de a parte embargada ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não
obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a
existência de incapacidade.
Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual:
no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da
remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.
Depreende-se do conjunto probatório que a doença que acomete a parte autora é passível de
tratamento e que neste atual momento não é possível precisar se a requerente conseguirá
retomar sua atividade habitual podendo, entretanto, voltar a exercê-la se submetido ao tratamento
adequado.
Desse modo, não estando evidenciada a existência de incapacidade total e permanente para o
trabalho, não se pode simplesmente presumi-la, razão pela qual incabível a concessão da
aposentadoria por invalidez.
Demonstrada a existência de incapacidade total e temporária, de rigor a concessão/manutenção
do auxílio doença.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp
1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas
monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de
Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da
conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à
TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos
efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no
julgamento realizado em 03.10.2019.
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação até a data da
prolação da sentença, de acordo com a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça e o
disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, sendo este o entendimento
pacífico desta E. Seção.
Considerando o não provimento dos recursos, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85
do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários
de advogado arbitrados na sentença em 2%, e condeno a parte autora ao pagamento de
honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os
termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser observada, se for o caso,
a suspensão da exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 daquele Codex.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria
afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo
aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de
honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura
decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior
de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno.
Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e do INSS e, de ofício, corrijo a
sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E
TEMPORARIA DEMONSTRADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE
CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBENCIA RECURSAL.
1. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade total
e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido. Aposentadoria
por invalidez indevida.
2. O fato de a parte autora ter vertido contribuição previdenciária, em período concomitante ao
início da incapacidade, não constitui prova suficiente do efetivo e pleno retorno à atividade
profissional.
3. Embora a legislação previdenciária em vigor estabeleça que o exercício de atividade laborativa
é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, há que se considerar,
naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o segurado vê-se obrigado a permanecer
trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a
possibilidade de não obter êxito em seu pleito judicial.
4. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora
pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça
Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção
monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação até a data da
prolação da sentença, de acordo com a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça e o
disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, sendo este o entendimento
pacífico desta E. Seção.
6. Sucumbência recursal. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Honorários de advogado devidos ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação,
observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, cuja exigibilidade,
diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese
prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
7. Apelações do INSS e da parte autora não providas. Sentença corrigida de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento aos apelos da parte autora e do INSS e, de ofício, corrigir
a sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA