Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5648576-74.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
22/04/2021
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/05/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E
TEMPORÁRIA. QUALIDADE SEGURADO E CARENCIA DEMONSTRADOS. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA
RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.
1. Trata-se de pedido de concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez.
2. O laudo pericial médico indica a existência de incapacidade laboral total e temporária para a
atividade habitual.
3. Qualidade de segurado e carência demonstrados. Preexistência afastada.
4. Concessão do auxílio doença.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a
este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.
Correção de ofício.
6. Apelação do INSS não provida. Sentença corrigida de ofício.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5648576-74.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: JOAQUIM DONISETE SILVERIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE JOSE CAMPAGNOLI - SP244092-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAQUIM DONISETE
SILVERIO
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE JOSE CAMPAGNOLI - SP244092-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5648576-74.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: JOAQUIM DONISETE SILVERIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE JOSE CAMPAGNOLI - SP244092-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAQUIM DONISETE
SILVERIO
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE JOSE CAMPAGNOLI - SP244092-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
A sentença prolatada em 18/09/2018 (ID61906549), declarada em 30/10/2018 (ID61906557)
julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor do autor o benefício de
auxílio-doença a partir da cessação em 27/02/2014. As parcelas em atraso serão acrescidas de
juros de mora e correção monetária, nos termos da Lei nº 11.960/2009. Honorários advocatícios
fixados em percentual máximo do valor da condenação. Concedida a antecipação da tutela.
Dispensado o reexame necessário.
Apela o INSS, pleiteia, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela. No mérito, sustenta,
em síntese, que a parte não preenche os requisitos para concessão do benefício, no tocante a
qualidade de segurado, ressalta a existência da preexistência.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5648576-74.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: JOAQUIM DONISETE SILVERIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -
INSS
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE JOSE CAMPAGNOLI - SP244092-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAQUIM DONISETE
SILVERIO
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE JOSE CAMPAGNOLI - SP244092-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Por primeiro, observo que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a
Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl
1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60;
STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ
02/8/2004, p. 592).
Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido, visto
que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a quo",
que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do
artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da apelação
apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.
Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de
dano irreparável, tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência
pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de
segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça,
durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado
segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições
previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador
desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a
necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o
Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei
Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser
suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas
a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no
dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de
competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de
segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o
término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus
dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do
tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário,
conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a
punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período
laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º
8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias
do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado
o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições
mensais;".
Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se
filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como
causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).
No caso concreto.
A parte autora, pedreiro, 55 anos de idade no momento da perícia médica, afirma que é portadora
de doenças de natureza ortopédicas, estando incapacitada para o trabalho.
O laudo médico pericial elaborado em 09/2017 (ID61906532), complementado (ID61906540)
revela que a parte autora é portadora de processos inflamatórios nos ombros, em especial à
direita, realizou tratamento cirúrgico por 2 vezes neste ombro, entretanto sem melhora
significativa. Atualmente apresenta sintomatologia crônica, repercutindo negativamente em sua
vida laboral e plena incapacidade para as atividades em comento (pedreiro). Conclui pela
incapacidade total e temporária para as atividades habituais, visando à realização de tratamento e
o restabelecimento. Estima tempo de tratamento 09, meses após realização da cirurgia já
orientada/programada pelo seu médico assistente. Indica o início da incapacidade na data da
perícia.
Embora o perito tenha estabelecido o início da incapacidade na data do exame de imagem,
necessário observar que a autora é portadora de enfermidade com caráter
crônico/degenerativo/progressivo e, nesse contexto, tem-se que certamente a incapacidade ora
apurada não surgiu de forma abrupta. Nesta seara os documentos médicos e atestados
apresentados (ID61906475), datados de 2014 já indicavam a presença da mesma patologia
constatada na perícia, restando evidenciado a existência do fator incapacitante, desde então.
O extrato do sistema Dataprev indica que a parte autora ingressou no RGPS em 1983, mantendo
vínculos empregatícios e contribuições previdenciárias, como contribuinte individual/autônomo, no
período entre 25/03/1983 a 31/08/1999, refiliou-se em 2008, vertendo recolhimentos como
autônomo de 01/07/2008 a 31/10/2012, sendo a última contribuição no período de 01/02/2014 a
31/07/2014, recebeu auxílio acidente do trabalho em 1992, auxílio doença em 1996, 1997, 1999 e
de 26/11/2012 a 20/08/2013.
Considerando o último recolhimento em 31/07/2014, o que lhe garantiu a qualidade de segurado
até 15/09/2015, o requerimento administrativo formulado em 02/07/2014 (ID61906475), a toda
evidência ostentava a qualidade de segurado e o cumprimento da carência.
Neste contexto, apesar da alegação da autarquia de que o autor ingressou no sistema já
incapacitado, não há nos autos nenhum documento médico que indique a existência da patologia
anterior à refiliação da parte autora ao RGPS, ocorrida em 2008. Ao contrário, repito, os
atestados médicos e exames acostados aos autos indicam a existência da patologia, ao menos, a
partir de 2014, ou seja, seis anos após a refiliação, afastando-se a alegada preexistência.
Assim, constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária para atividade habitual,
a qualidade de segurado e o cumprimento da carência, de rigor a concessão/manutenção do
auxílio doença.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp
1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas
monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de
Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da
conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à
TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos
efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no
julgamento realizado em 03.10.2019.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do
artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria
afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo
aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de
honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura
decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior
de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno.
Diante do exposto, nego provimento ao apelo do INSS e, de ofício, corrijo a sentença para fixar os
critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E
TEMPORÁRIA. QUALIDADE SEGURADO E CARENCIA DEMONSTRADOS. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA
RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.
1. Trata-se de pedido de concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez.
2. O laudo pericial médico indica a existência de incapacidade laboral total e temporária para a
atividade habitual.
3. Qualidade de segurado e carência demonstrados. Preexistência afastada.
4. Concessão do auxílio doença.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a
este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.
Correção de ofício.
6. Apelação do INSS não provida. Sentença corrigida de ofício. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo do INSS, e, de ofício, corrigir a sentença, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA