PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA INDEVIDO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. TRF3. 000542...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, POR MAIORIA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO, O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO E O DES. FEDERAL DAVID DANTAS, VENCIDA A DES. FEDERAL INÊS QUE NEGAVA PROVIMENTO AO APELO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: A par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele ouso divergir.

Não é o caso de filiação tardia, pois a parte autora reingressou no regime com 55 anos.

E não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade ao ingresso no regime em abril de 2014.

Ao contrário, o perito judicial, ao concluir que a parte autora é portadora de fibromialgia e problemas ortopédicos, estando incapacitada de forma total e temporária para o trabalho, afirmou expressamente, em seu laudo, que, não obstante ela já estivesse doente desde 2006, a sua incapacidade laborativa só teve início em 10/06/2015, como se vê do laudo constante de fls. 23/28.

Evidente, pois, que a incapacidade resultou de agravamento e progressão da doença, aplicando-se, ao caso, a exceção às regras contida no parágrafo 2º do artigo 42 e no parágrafo único do artigo 59, ambos da Lei nº 8.213/91:

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte:

E, se discordava da conclusão do perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu.

Ademais, estivesse a parte autora, antes do seu ingresso no regime, realmente incapacitada para o trabalho, como alega o INSS, este não teria negado o benefício embasado na ausência de incapacidade (vide fl. 14).

Destaco, ainda, que a incapacidade é apenas temporária, sendo razoável concluir que a doença que acomete a parte autora só a incapacita para o trabalho nas fases de agudização, não a impedindo de trabalhar nos momentos em que está sob controle.

Assim, o benefício só poderia ser negado se houvesse, nos autos, prova inequívoca de que a incapacidade atual é anterior ao reingresso no regime da Previdência, o que não ocorreu, no caso.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo íntegra a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença, prolatada em 24.03.2017, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o auxílio doença nos termos que seguem: "Do exposto, na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE a ação movida por MARIA APARECIDA POSI DE OLIVEIRA em face do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, para o fim de CONDENAR a autarquia ré a pagar à parte autora benefício previdenciário de auxílio doença, consistente em renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, devido desde a data de sua incapacidade (10/06/2015 - fls. 27), devendo ser realizado processo de reabilitação profissional pela requerida, nos termos do artigo 62 da Lei n.º 8.213/91. Se ainda não foi feito, determino a imediata implantação do benefício concedido à parte requerente, tendo em vista que sua incapacidade restou provada. Servirá cópia desta decisão de antecipação, assinada digitalmente (vide lateral direita), como ofício ao INSS. As parcelas devidas e em atraso deverão ser corrigidas e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09. Não se desconhece o pronunciamento e reconhecimento de inconstitucionalidade realizado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4.357/DF e 4.425/DF, no tocante à forma de atualização dos débitos devidos pela Fazenda Pública prevista na Lei nº 11.960/09. Ocorre que, conforme claramente explicitado pelo Eminente Ministro Luiz Fux relator do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, quando do julgamento da Repercussão Geral da matéria lá discutida, aquela Suprema Corte não se pronunciou expressamente quanto à inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 quanto à sua aplicação sobre os débitos devidos pela Administração Pública até a expedição do ofício requisitório de precatório, sendo que, portanto, continua em pleno vigor referido dispositivo. Como decorrência da sucumbência, arcará o réu com as custas e despesas processuais, com exceção da taxa judiciária (artigo 6º da Lei Estadual 11.608/03), bem como honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, na forma da Súmula 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Se a parte autora tiver sido patrocinada por advogado nomeado através do convênio existente com a Defensoria Pública, expeça-se certidão de honorários, fixados estes no valor máximo da tabela. Oportunamente, transitada esta em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe. P. R. I. C. ".

Apela o INSS alegando para tanto que a moléstia incapacitante é preexistente à refiliação da autora ao RGPS.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício, seu valor aproximado e a data da sentença, que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.

Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

No caso concreto.

A parte autora, contribuinte individual, com 56 anos de idade no momento da perícia, afirma que é portadora de fibromialgia e problemas ortopédicos, condição que lhe traria incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 25.08.2015 (fls. 23/28) revela que a autora é portadora transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, gonartrose primária bilateral, tendinite de PSOAS e reumatismo não especificado.

Relata que a parte autora refere forte dor em joelho direito desde 2006 e que neste ano precisou colocar prótese, e que já realizou inúmeras cirurgias sendo a última em 2010. Também há relato de dor de grande intensidade em pé esquerdo desde 2010, e que a periciada é portadora de fibromialgia há dez anos.

Informa a existência de incapacidade laboral total e temporária, e firma a data de início da doença em 2006 e da incapacidade em 10.06.2015.

Em que pese a existência de incapacidade laboral, anoto a preexistência da lesão incapacitante.

Depreende-se do extrato do sistema CNIS de fl. 38 que a parte autora manteve vínculo de trabalho formal entre os anos de 1976 e 1978 e, após mais de 35 anos, refiliou-se ao RGPS em 01.01.2014 na condição de contribuinte individual, com 55 anos de idade, vertendo contribuição previdenciária nos períodos de:

01.04.2014 a 30.06.2015;

01.09.2015 a 30.09.2015;

01.11.2015 a 30.11.2015;

Nota-se ainda que requereu administrativamente o benefício previdenciário de auxílio doença em 10.06.2015 - fls. 11.

Com efeito, a perícia médica judicial indica que desde o ano de 2006 a autora é portadora das enfermidades ortopédicas que ora a incapacitam para o trabalho, havendo relatos de intervenções cirúrgicas.

Observo que a enfermidade que incapacita a autora apresenta caráter degenerativo progressivo, sendo certo que a incapacidade laboral não surgiu de forma repentina, e, nesta seara, considerando o histórico clínico relatado, pode-se concluir que a parte autora refiliou-se em 04.2014 ao Regime Geral da Previdência Social, se não definitiva e absolutamente incapacitada, já portadora de graves restrições e ciente da possibilidade de rápido agravamento de seu quadro clínico. Se é certo que a refiliação não é vedada, também é correto afirmar que a aposentadoria por invalidez e/ou o auxílio doença não podem ser concedidos por moléstia já existente quando dessa refiliação.

Logo, tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, conforme art. 59, § único e art. 42, §2°, da Lei n° 8.213/91, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015. / , cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial e, em consequência, revogo a tutela antecipada concedida, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.