Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
6088263-90.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
08/06/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 11/06/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INTERESSE PROCESSUAL.
SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA
RECURSAL.
1. A presente ação é de natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável,
tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela. Preliminar rejeitada.
2. Visa a presente demanda comprovar o caráter permanente da incapacidade laboral, estando
caracterizado o interesse de agir mesmo com a concessão administrativa do auxílio doença.
Preliminar rejeitada.
3. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade
parcial e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
Aposentadoria por invalidez indevida.
4. Havendo requerimento administrativo e comprovada a cessação indevida do benefício, correta
a sentença que fixou o termo inicial na data da cessação administrativa.
5. Quanto ao termo final do benefício, desnecessária declaração dessa natureza pelo Poder
Judiciário. O art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de auxílio-doença
deve se submeter a exame médico a cargo da Previdência periodicamente, ante o caráter
temporário do benefício. Trata-se, portanto, de obrigação do INSS realizar o exame, assim como
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
é prerrogativa legal do Instituto deliberar pela manutenção ou cessação do benefício após a
realização de nova perícia.
6. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.
7. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação até a data da
prolação da sentença, de acordo com a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça e o
disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, sendo este o entendimento
pacífico desta E. Seção.6. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do
valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
8. Apelações não providas. Sentença corrigida de ofício.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6088263-90.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: TERESA DELAIR GIOVANINI PERES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: RAMON GIOVANINI PERES - SP380564-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, TERESA DELAIR
GIOVANINI PERES
Advogado do(a) APELADO: RAMON GIOVANINI PERES - SP380564-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6088263-90.2019.4.03.9999
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SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou restabelecimento
de auxílio-doença.
A sentença proferida em 18/03/2019 (ID98716491) julgou procedente o pedido, condenando o
réu à concessão do benefício de auxílio doença à parte autora, com DIB fixada em 18/12/2017
(data da cessação). As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de juros de mora, nos termos
da Lei nº 11.960/2009 e correção monetária pela TR até 25/03/2015, e após pelo IPCA-E.
Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da
sentença. Concedida a antecipação da tutela. Dispensado o reexame necessário.
A parte autora apela alegando, em síntese, que preenche os requisitos para concessão da
aposentadoria por invalidez. Requer a alteração do termo inicial do benefício para a data do
início da incapacidade e majoração da verba honorária. Subsidiariamente, requer a concessão
do auxílio doença até a reabilitação.
Apela o INSS argui, preliminarmente, a ausência de interesse de agir, tendo em vista a
concessão administrativa do benefício. Pugna pela suspensão dos efeitos da tutela. Requer a
alteração do termo inicial do benefício ou desconto do período em que houve atividade
remunerada concomitante ao benefício por incapacidade.
Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos à esta Corte.
ID:123745945 – A parte autora requer o restabelecimento da tutela antecipada, tendo em vista
a cessação do benefício, por alta programada, sem a devida reabilitação.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6088263-90.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
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SOCIAL - INSS
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao
reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015 e que a matéria
impugnada pelo INSS se limita aos consectários, restam, portanto, incontroversas as questões
atinentes à incapacidade, carência e à qualidade, limitando-se o julgamento apenas à
insurgência recursal.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.
Por primeiro, observo que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a
Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl
1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60;
STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ
02/8/2004, p. 592).
Em relação ao pedido de suspensão da tutela antecipada, o mesmo não deve ser acolhido,
visto que a mencionada antecipação foi concedida na sentença, conforme avaliação do Juízo "a
quo", que entendeu configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, nos
termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o que torna possível o recebimento da
apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V do CPC/2015.
Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de
dano irreparável, tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.
Prosseguindo, não se verifica a superveniente ausência de interesse de agir pela concessão
administrativa de benefício de auxilio doença no curso da demanda.
Visa a presente demanda comprovar o caráter permanente da incapacidade laboral, estando
caracterizado o interesse de agir mesmo com a concessão administrativa do auxílio doença,
razão pela qual rejeito a preliminar.
Passo ao exame do mérito.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso dos autos.
A parte autora, ensino médio, auxiliar de supermercado, 49 anos de idade na data da perícia,
afirma ser portadora de patologias ortopédicas, estando incapacitada para o trabalho.
O laudo médico pericial elaborado em 09/11/2018 (ID98716453), informa com base nos
documentos médicos complementares, que a parte autora é apresenta abaulamento discal em
L5-S1 e L4-L5 e hérnias discais em C4-C5, C5-C6, C6-C7. Conclui pela incapacidade parcial e
definitiva para as atividades habituais, suscetível de reabilitação. Indica o início da doença em
2010 e início da incapacidade em 16/06/2011.
O restante do conjunto probatório trazidos aos autos (relatórios e atestados médicos – ID
5044544 a 5044549) corrobora a conclusão da perícia judicial no sentido da existência de
incapacidade da parte autora.
Depreende-se do laudo pericial que embora esteja incapacitado para sua atividade habitual, o
autor apresenta possibilidade de recuperação, bem como apresenta capacidade laboral
residual, para atividades que não exijam esforços físicos, o que torna inviável a concessão da
aposentadoria por invalidez.
Na hipótese em que se vislumbra a possibilidade readaptação/reabilitação, é de se priorizar a
busca pela sua efetivação, com vistas a restituir-lhe, tanto quanto possível, a capacidade de
trabalho e a realização profissional, e com isso garantir-lhe uma vida digna e plena em todos os
seus aspectos. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora aderir ao tratamento médico
adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e
constância, favorecendo o seu êxito.
Desse modo, não estando evidenciada a existência de incapacidade total e permanente para o
trabalho, não se pode simplesmente presumi-la, razão pela qual incabível a concessão da
aposentadoria por invalidez.
Assim, constatada a existência de incapacidade laboral parcial e permanente, com restrição
para a atividade habitual, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.
Quanto ao termo inicial, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-
C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito
Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto
para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por
invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento
administrativo.
No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela C. Corte Superior: “Ausente requerimento
administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez
concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”
Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que
realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas
prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não
tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.
Desta feita, havendo requerimento administrativo e comprovada a cessação indevida do
benefício, correta a sentença que fixou o termo inicial na data da cessação administrativa.
Em que pesem as argumentações da autarquia, os benefícios por incapacidade têm a finalidade
de substituir a renda que o segurado percebia no período em que exercia suas atividades
laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.
O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não
obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza
a existência de incapacidade.
Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o
qual: no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença
ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao
recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago
retroativamente.
Outrossim, a concessão do benefício por prazo determinado, tem como fundamentação legal a
inovação trazida pela MP 767/2017, convertida em Lei, que acrescentou os §§ 8º e 9º ao art. 60
da Lei nº 8213/91, os quais dispõem:
"§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou
administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após
o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-
doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do
regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei."
Trata-se do expediente da alta programada, que prevê a suspensão do benefício por
incapacidade sem a necessidade de realização de nova perícia. Nestes casos, havendo
interesse/necessidade na prorrogação do benefício, cabe ao segurado dirigir-se ao INSS e
solicitar administrativamente a realização de novo exame pericial. Observe-se que o fato da
concessão provisória do benefício ter ocorrido na esfera judicial não afasta a necessidade do
beneficiário procurar pela autarquia para a realização de nova perícia e eventual prorrogação do
benefício, como se depreende da leitura dos dispositivos e da lógica que norteou tais inovações
legislativas.
Em suma, o art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de auxílio-doença
deve se submeter a exame médico a cargo da Previdência periodicamente, ante o caráter
temporário do benefício. Trata-se, portanto, de obrigação do INSS realizar o exame, assim
como é prerrogativa legal do Instituto deliberar pela manutenção ou cessação do benefício após
a realização de nova perícia, sendo desnecessária declaração dessa natureza pelo Poder
Judiciário.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no
REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser
atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual
de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração
da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em
substituição à TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação
dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no
julgamento realizado em 03.10.2019.
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação até a data da
prolação da sentença, de acordo com a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça e o
disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, sendo este o entendimento
pacífico desta E. Seção.
Considerando o não provimento dos recursos, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85
do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, e condeno a parte autora ao
pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação,
observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser
observada, se for o caso, a suspensão da exigibilidade prevista no § 3º do artigo 98 daquele
Codex.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria
afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito
suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido
a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade
condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia
pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento
oportuno.
Ante o exposto, nego provimento aos apelos do INSS e da parte autora e, de ofício, corrijo a
sentença para fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INTERESSE PROCESSUAL.
SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. JUROS E
CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.
SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. A presente ação é de natureza alimentar, o que por si só evidencia o risco de dano
irreparável, tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela. Preliminar rejeitada.
2. Visa a presente demanda comprovar o caráter permanente da incapacidade laboral, estando
caracterizado o interesse de agir mesmo com a concessão administrativa do auxílio doença.
Preliminar rejeitada.
3. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade
parcial e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
Aposentadoria por invalidez indevida.
4. Havendo requerimento administrativo e comprovada a cessação indevida do benefício,
correta a sentença que fixou o termo inicial na data da cessação administrativa.
5. Quanto ao termo final do benefício, desnecessária declaração dessa natureza pelo Poder
Judiciário. O art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de auxílio-
doença deve se submeter a exame médico a cargo da Previdência periodicamente, ante o
caráter temporário do benefício. Trata-se, portanto, de obrigação do INSS realizar o exame,
assim como é prerrogativa legal do Instituto deliberar pela manutenção ou cessação do
benefício após a realização de nova perícia.
6. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta,
observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR
– Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº
870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção
de ofício.
7. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação até a data da
prolação da sentença, de acordo com a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça e o
disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, sendo este o entendimento
pacífico desta E. Seção.6. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2%
do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
8. Apelações não providas. Sentença corrigida de ofício. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento aos apelos e, de ofício, corrigir a sentença, nos termos
do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA