Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5815039-06.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
22/04/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 30/04/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. LITISPENDENCIA AFASTADA.
INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL
DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO
CONCOMITANTE. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. O caráter social do Direito Previdenciário, as questões de saúde que permeiam muitas das
ações que versam sobre benefícios previdenciários e assistenciais - cuja melhora ou
agravamento provocam a modificação dos fatos - e a variedade dos lapsos temporais que se
verificam entre análise administrativa e à apreciação judicial (incluindo os momentos em que são
realizadas as perícias médicas e/ou sociais), recomendam uma visão das normas processuais
atenta a tais peculiaridades.
2. A princípio, cada requerimento administrativo inaugura um novo quadro fático e jurídico
passível de ensejar o ajuizamento de nova ação judicial, salvo se verificado, de forma patente,
que conteúdo do novo requerimento e da nova ação reproduz, integralmente, o conteúdo do
requerimento e da ação anterior. Preliminar de litispendência afastada.
3. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade total
e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
4. Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual:
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da
remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.
6. Sucumbências recursal. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que
determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados
na sentença em 2%.
7. Apelação não provida. Sentença corrigida de ofício.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5815039-06.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSIMEIRE BERNARDO DE OLIVEIRA NOVAES
Advogados do(a) APELADO: LUSSANDRO LUIS GUALDI MALACRIDA - SP197840-N, JAMES
RICARDO - SP249727-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5815039-06.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSIMEIRE BERNARDO DE OLIVEIRA NOVAES
Advogados do(a) APELADO: LUSSANDRO LUIS GUALDI MALACRIDA - SP197840-N, JAMES
RICARDO - SP249727-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou restabelecimento de
auxílio doença.
A sentença, prolatada em 11/03/2019 (ID75511890) julgou procedente o pedido para condenar a
autarquia a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio doença, a partir da cessação
(21/04/2018) pelo prazo de seis meses. Os valores em atraso serão acrescidos de juros de mora,
nos termos da Lei nº 11.960/2009 e correção monetária de acordo com o IPCA-E. Honorários
advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Concedida a
antecipação da tutela. Dispensado o reexame necessário.
Apela a autarquia, alega, preliminarmente a existência de litispendência em relação aos autos nº
1000671-26.2016.826.0493. No mérito, sustenta, em síntese, que a parte autora não preenche os
requisitos quanto à incapacidade. Ressalta que a autora é sócia de empresa e continuou
exercendo atividade laborativa em concomitância ao benefício por incapacidade, sendo indevido
o benefício.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5815039-06.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSIMEIRE BERNARDO DE OLIVEIRA NOVAES
Advogados do(a) APELADO: LUSSANDRO LUIS GUALDI MALACRIDA - SP197840-N, JAMES
RICARDO - SP249727-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Nos moldes da norma processual (artigo 301, V, e §§ 1º a 3°, do CPC/1973), dá-se a
litispendência quando se repete ação idêntica a uma que se encontra em curso, vale dizer,
quando a nova ação proposta tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo
pedido. Nota-se que a variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a
ocorrência da litispendência.
A "ratio" normativa objetiva impedir o ajuizamento de uma segunda ação, idêntica à que se
encontra pendente, uma vez que a primeira receberá uma sentença de mérito, restando
despicienda a propositura de uma segunda ação igual à primeira.
Consoante o disposto no artigo 337, §4º, do Código de Processo Civil/2015: "(...) há coisa julgada
quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado".
O caráter social do Direito Previdenciário, as questões de saúde que permeiam muitas das ações
que versam sobre benefícios previdenciários e assistenciais - cuja melhora ou agravamento
provocam a modificação dos fatos - e a variedade dos lapsos temporais que se verificam entre
análise administrativa e à apreciação judicial (incluindo os momentos em que são realizadas as
perícias médicas e/ou sociais), recomendam uma visão das normas processuais atenta a tais
peculiaridades.
Nessa perspectiva, a princípio, cada requerimento administrativo inaugura um novo quadro fático
e jurídico passível de ensejar o ajuizamento de nova ação judicial, salvo se verificado, de forma
patente, que conteúdo do novo requerimento e da nova ação reproduz, integralmente, o conteúdo
do requerimento e da ação anterior.
No caso concreto, os elementos coligidos aos autos demonstram que a parte autora propôs a
presente demanda em 05/2018, perante o Juízo da Vara Única de Regente Feijó, para pleitear o
restabelecimento de benefício de auxílio doença cessado administrativamente em 20/04/2018,
por alta médica (ID75511708), em razão de patologia psiquiátrica. Na ação anteriormente
proposta (Processo nº 1000671-26.2016.826.0493), perante o mesmo Juízo, a autora pleiteou o
restabelecimento do auxílio doença, em razão da mesma patologia, cessado em 26/04/2016. O
pedido foi julgado procedente condenando o INSS a pagar à autora o benefício de auxílio doença,
a partir da cessação, 27/04/2016 (ID75511711), e encontra-se em grau de recurso.
Desse modo, considerando, tratar-se de doenças crônicas, bem como os achados na perícia
médica indicam provável agravamento das patologias, demonstra a alteração da causa de pedir e
do contexto fático-probatório nos presentes autos, assim, não há que se falar em reconhecimento
da coisa julgada material/litispendência.
Passo à análise do mérito.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência
pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de
segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça,
durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado
segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições
previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador
desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a
necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o
Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei
Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser
suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas
a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no
dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de
competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de
segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o
término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus
dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do
tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário,
conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a
punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período
laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º
8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias
do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado
o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições
mensais;".
Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se
filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como
causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).
No caso concreto.
A parte autora, auxiliar de enfermagem, com 39 anos de idade no momento da perícia médica
judicial, informa que é portador de doença psiquiátrica, condição que a torna incapaz para o
trabalho.
A perícia médica judicial realizada em 25/09/2018 (ID75511836), revela que a parte autora é
portadora de síndrome do pânico, depressão, insônia, doença de Bournet. A periciada já está em
tratamento psiquiátrico medicamentoso para combater as doenças acometidas (Depressão,
Pânico, Insônia, Doença de Bournet). Desta forma deverá aguardar por mais um período de 6
(seis) meses para poder se restabelecer e retornar ao trabalho. Estando as doenças estabilizadas
não há óbice para seu trabalho. Conclui pela incapacidade total e temporária para as atividades
habituais. Indica o inicio da incapacidade em 02/2016.
O restante do conjunto probatório trazido aos autos (ID75511710) corrobora a conclusão da
perícia médica judicial no sentido da existência de incapacidade da parte autora.
Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo
autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade
com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não
é absoluta.
Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no
período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o
estado incapacitante.
O fato de a parte embargada ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não
obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a
existência de incapacidade.
Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual:
no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da
remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.
Assim, constatada a existência de incapacidade laboral total e temporária, com restrição para a
atividade habitual, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp
1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas
monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de
Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da
conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à
TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos
efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no
julgamento realizado em 03.10.2019.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do
artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria
afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo
aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de
honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura
decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior
de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo do INSS e, de ofício, corrijo a sentença para fixar os
critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. LITISPENDENCIA AFASTADA.
INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL
DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO
CONCOMITANTE. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. O caráter social do Direito Previdenciário, as questões de saúde que permeiam muitas das
ações que versam sobre benefícios previdenciários e assistenciais - cuja melhora ou
agravamento provocam a modificação dos fatos - e a variedade dos lapsos temporais que se
verificam entre análise administrativa e à apreciação judicial (incluindo os momentos em que são
realizadas as perícias médicas e/ou sociais), recomendam uma visão das normas processuais
atenta a tais peculiaridades.
2. A princípio, cada requerimento administrativo inaugura um novo quadro fático e jurídico
passível de ensejar o ajuizamento de nova ação judicial, salvo se verificado, de forma patente,
que conteúdo do novo requerimento e da nova ação reproduz, integralmente, o conteúdo do
requerimento e da ação anterior. Preliminar de litispendência afastada.
3. Laudo médico pericial e demais conjunto probatório indicam a existência de incapacidade total
e temporária, com restrição para a atividade habitual. Auxílio doença concedido.
4. Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual:
no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da
remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.
6. Sucumbências recursal. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que
determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados
na sentença em 2%.
7. Apelação não provida. Sentença corrigida de ofício. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e, de ofício, corrigir a sentença, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA