Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
6083562-86.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
08/06/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 15/06/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIO DOENÇA. LITISPENDENCIA/COISA
JULGADA NÃO CONFIGURADA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORARIA. TERMO
INICIAL. TERMO FINAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA
JUSTIÇA FEDERAL. PRESCRIÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. Doenças degenerativas e evolutivas. Provável agravamento das patologias. Demonstrada a
alteração da causa de pedir e do contexto fático-probatório nos presentes autos. Não configurada
coisa julgada material/litispendência. Preliminar rejeitada.
2.Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença
previdenciário.
3.Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral total e temporária que enseja
a concessão de auxílio doença.
4. O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não
obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a
existência de incapacidade.
5. O C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual: no período
entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da
remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.
6. Havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, mantenho o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa, pois comprovado que havia
incapacidade naquela data.
7. O art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de auxílio-doença deve se
submeter a exame médico a cargo da Previdência periodicamente, ante o caráter temporário do
benefício. Trata-se, portanto, de obrigação do INSS realizar o exame, assim como é prerrogativa
legal do Instituto deliberar pela manutenção ou cessação do benefício após a realização de nova
perícia, sendo desnecessária declaração dessa natureza pelo Poder Judiciário.
8. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-
se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa
Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947,
tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a
este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.
Correção de ofício.
9. Não há se falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que da data do requerimento
administrativo até a data da propositura da presente ação não decorreram mais de 05 anos.
10. Sucumbência recursal. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em
2%. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015.
11. Apelação do INSS não provida. Sentença corrigida de ofício.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6083562-86.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IDELY DIAS TAVARES
Advogado do(a) APELADO: MARCELO DE MORAIS BERNARDO - SP179632-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6083562-86.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IDELY DIAS TAVARES
Advogado do(a) APELADO: MARCELO DE MORAIS BERNARDO - SP179632-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.
A sentença prolatada em 12/07/2019 (ID98389391) julgou parcialmente procedente o pedido
para condenar a autarquia a conceder à parte autora o benefício de auxílio doença, a partir da
cessação (21/01/2019). Os valores em atraso serão acrescidos de juros de mora, nos termos da
Lei nº 11.960/2009 e correção monetária, de acordo com a TR até 25/03/2015 e após o IPCA-E.
Honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da
sentença. Concedida a antecipação da tutela. Dispensado o reexame necessário.
Apela a autarquia, alega, preliminarmente a existência de litispendência em relação aos autos
nº 1005793-70.2018.826.0292 e a prescrição quinquenal. No mérito, sustenta, em síntese, que
a parte autora não preenche os requisitos quanto à incapacidade. Subsidiariamente, requer a
alteração do termo inicial do benefício, fixação do termo final e desconto de recolhimentos
concomitantes ao benefício por incapacidade.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6083562-86.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IDELY DIAS TAVARES
Advogado do(a) APELADO: MARCELO DE MORAIS BERNARDO - SP179632-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Nos moldes da norma processual (artigo 301, V, e §§ 1º a 3°, do CPC/1973), dá-se a
litispendência quando se repete ação idêntica a uma que se encontra em curso, vale dizer,
quando a nova ação proposta tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo
pedido. Nota-se que a variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a
ocorrência da litispendência.
A "ratio" normativa objetiva impedir o ajuizamento de uma segunda ação, idêntica à que se
encontra pendente, uma vez que a primeira receberá uma sentença de mérito, restando
despicienda a propositura de uma segunda ação igual à primeira.
Consoante o disposto no artigo 337, §4º, do Código de Processo Civil/2015: "(...) há coisa
julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado".
O caráter social do Direito Previdenciário, as questões de saúde que permeiam muitas das
ações que versam sobre benefícios previdenciários e assistenciais - cuja melhora ou
agravamento provocam a modificação dos fatos - e a variedade dos lapsos temporais que se
verificam entre análise administrativa e à apreciação judicial (incluindo os momentos em que
são realizadas as perícias médicas e/ou sociais), recomendam uma visão das normas
processuais atenta a tais peculiaridades.
Nessa perspectiva, a princípio, cada requerimento administrativo inaugura um novo quadro
fático e jurídico passível de ensejar o ajuizamento de nova ação judicial, salvo se verificado, de
forma patente, que conteúdo do novo requerimento e da nova ação reproduz, integralmente, o
conteúdo do requerimento e da ação anterior.
No caso concreto, os elementos coligidos aos autos demonstram que a parte autora propôs a
presente demanda em 03/2019, perante o Juízo da Comarca de Jacareí, para pleitear a
concessão de benefício de auxílio doença requerido administrativamente em 08/02/2019 (NB
6264340557). O processo foi instruído com documentos médicos contemporâneos ao
requerimento administrativo. Na ação anteriormente proposta (Processo nº 1005793-
70.2018.826.0292) perante a 2ª Vara da Comarca de Jacareí a autora pleiteou o
restabelecimento do auxílio doença a partir da cessação ocorrida em 27/04/2018
(NB5602636230).
Desse modo, considerando, tratar-se de doença crônica e evolutiva, bem como os achados na
perícia médica indicam provável agravamento das patologias, demonstra a alteração da causa
de pedir e do contexto fático-probatório nos presentes autos, assim, não há que se falar em
reconhecimento da coisa julgada material/litispendência.
Passo à análise do mérito.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de
previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de
segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça,
durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado
segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições
previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador
desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a
necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o
Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei
Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá
ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem
aptas a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo
no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de
competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de
segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o
término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus
dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do
tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário,
conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível
a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o
período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º
8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias
do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência,
ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze)
contribuições mensais;".
Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se
filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como
causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou
agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).
No caso concreto.
A parte autora, dona de casa, 55 anos de idade no momento da perícia médica judicial, informa
que é portador de doença vascular, condição que a torna incapaz para o trabalho.
O laudo médico pericial elaborado em 29/04/2019 (ID98389375) revela que a parte autora é
portadora de Insuficiência venosa dos membros inferiores, trombose venosa profunda no
membro inferior esquerdo. Conclui pela incapacidade total e temporária para as atividades
laborativas. Indica o início da incapacidade em 20/03/2019.
O restante do conjunto probatório trazido aos autos corrobora a conclusão da perícia médica
judicial no sentido da existência de incapacidade da parte autora.
Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo
autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade
com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade
não é absoluta.
Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia
no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o
estado incapacitante.
O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não
obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza
a existência de incapacidade.
Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o
exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por
incapacidade, o C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o
qual: no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença
ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao
recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago
retroativamente.
Constada a existência de incapacidade total e temporária e, preenchidos os requisitos de
qualidade de segurado e carência, de rigor a concessão do auxílio doença, conforme
determinado na sentença.
O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de
Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou
entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do
termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença
concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela C. Corte Superior: “Ausente requerimento
administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez
concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)”
Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que
realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas
prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não
tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.
Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício,
mantenho o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa, pois
comprovado que havia incapacidade naquela data.
A concessão do benefício por prazo determinado, conforme determinado na sentença, teve
como fundamentação legal a inovação trazida pela MP 767/2017, convertida em Lei, que
acrescentou os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei nº 8213/91, os quais dispõem:
"§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou
administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após
o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-
doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do
regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei."
Trata-se do expediente da alta programada, que prevê a suspensão do benefício por
incapacidade sem a necessidade de realização de nova perícia. Nestes casos, havendo
interesse/necessidade na prorrogação do benefício, cabe ao segurado dirigir-se ao INSS e
solicitar administrativamente a realização de novo exame pericial. Observe-se que o fato da
concessão provisória do benefício ter ocorrido na esfera judicial não afasta a necessidade do
beneficiário procurar pela autarquia para a realização de nova perícia e eventual prorrogação do
benefício, como se depreende da leitura dos dispositivos e da lógica que norteou tais inovações
legislativas.
Em suma, o art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de auxílio-doença
deve se submeter a exame médico a cargo da Previdência periodicamente, ante o caráter
temporário do benefício. Trata-se, portanto, de obrigação do INSS realizar o exame, assim
como é prerrogativa legal do Instituto deliberar pela manutenção ou cessação do benefício após
a realização de nova perícia, sendo desnecessária declaração dessa natureza pelo Poder
Judiciário.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de
repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.
Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no
REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser
atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual
de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração
da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em
substituição à TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação
dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no
julgamento realizado em 03.10.2019.
Não há se falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que da data do requerimento
administrativo (08/02/2019) até a data da propositura da presente ação (03/2019) não
decorreram mais de 05 anos.
Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do
artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos
honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria
afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do C. STJ, não obstante a atribuição de efeito
suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido
a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade
condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia
pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao I. Juízo da Execução a sua análise no momento
oportuno.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso do INSS e, de ofício, corrijo a sentença para
fixar os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXILIO DOENÇA. LITISPENDENCIA/COISA
JULGADA NÃO CONFIGURADA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORARIA.
TERMO INICIAL. TERMO FINAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE
CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. PRESCRIÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL.
1. Doenças degenerativas e evolutivas. Provável agravamento das patologias. Demonstrada a
alteração da causa de pedir e do contexto fático-probatório nos presentes autos. Não
configurada coisa julgada material/litispendência. Preliminar rejeitada.
2.Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do auxílio
doença previdenciário.
3.Laudo médico pericial indica a existência de incapacidade laboral total e temporária que
enseja a concessão de auxílio doença.
4. O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não
obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza
a existência de incapacidade.
5. O C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual: no
período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de
aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento
da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago
retroativamente.
6. Havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, mantenho
o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa, pois comprovado que
havia incapacidade naquela data.
7. O art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de auxílio-doença deve
se submeter a exame médico a cargo da Previdência periodicamente, ante o caráter temporário
do benefício. Trata-se, portanto, de obrigação do INSS realizar o exame, assim como é
prerrogativa legal do Instituto deliberar pela manutenção ou cessação do benefício após a
realização de nova perícia, sendo desnecessária declaração dessa natureza pelo Poder
Judiciário.
8. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a
elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta,
observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR -
Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº
870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux,
observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos
embargos de declaração. Correção de ofício.
9. Não há se falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que da data do requerimento
administrativo até a data da propositura da presente ação não decorreram mais de 05 anos.
10. Sucumbência recursal. Majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em
2%. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015.
11. Apelação do INSS não provida. Sentença corrigida de ofício. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso do INSS e, de ofício, corrigir a sentença, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
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