PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. PROVA PERICIAL SUFICIENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR de nulidade de sentença ante o cerceamento de defesa e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de ausência de incapacidade para o trabalho. Condenou a parte autora em honorários advocatícios no valor de 10% do valor da causa, observada a gratuidade concedida.

A parte autora apelou. Alega, em sede preliminar, nulidade de sentença ante o cerceamento de defesa decorrente de ofensa ao princípio do devido processo legal, por julgamento antecipado do pedido e da não manifestação do juiz "a quo" quanto à revelia do réu. No mérito, afirma que preenche os requisitos legais e pede a reforma do julgado para a concessão do benefício.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso de apelação.

Rejeito preliminar de nulidade de sentença ante o cerceamento de defesa.

Do exame dos autos, verifico que as fls. 26 foi proferida decisão postergando o contraditório mediante a citação da autarquia ré após a realização da prova pericial médica então designada, restando consignado expressamente que : "Com a juntada do laudo pericial, cite-se o réu para responder em 60 (sessenta) dias, com observância das formalidades legais. Apresentada a réplica e especificadas as provas, voltem conclusos."

Assim, não obstante a Serventia do Juízo tenha procedido à citação do INSS antes da realização da perícia, conforme certidão de fls. 36, bem como certificado o decurso do prazo para tal (fls. 37/vº), o fato é que o ao INSS foi determinado expressamente pelo Juízo que respondesse à ação após a juntada do laudo pericial, o que efetivamente ocorreu dentro do prazo estabelecido (fls. 68/71), não se caracterizando, assim, o instituto da revelia.

Acresça-se, ademais, que tendo sido realizada prova que culminou por contradizer as alegações do autor na inicial, não se aplica ao caso os efeitos constantes do artigo 344, consoante disposto no inciso IV do artigo 345, ambos do CPC/2015.

Por outro lado, também não se pode falar em nulidade da sentença ante o julgamento antecipado da lide sem que fosse oportunizada a especificação de provas, no caso específico, a testemunhal. Reitero, nesse aspecto, que da mesma decisão que determinou a realização da prova pericial acima transcrita, restou o comando para que, após a réplica, as partes especificassem as provas que pretendiam produzir. Não sobeja consignar que em todas as oportunidades em que se manifestou nos autos o apelante se limitou a requerer a produção de prova pericial, não aventando em momento algum pedido de realização de prova oral.

Por fim, observo que a verificação da alegada incapacidade da parte autora depende do conhecimento especial de profissional da área médica, mediante a realização de prova pericial, não se prestando a prova testemunhal a tal fim, nos termos do art. 443, II, do Código de Processo Civil.

Nesse aspecto, pontuo que o laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.

Passo à analise do mérito

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso dos autos, restou evidenciado que a principal condição para o deferimento desses benefícios não se encontra presente, pois não foi comprovada a incapacidade para o trabalho.

O autor, desempregado, 45 anos ao momento da perícia, afirma ser portador de problemas ortopédicos e outros (fls. 03/04 e 08).

Após o exame médico pericial, o Expert concluiu que a parte autora é portadora de fibromialgia, doença degenerativa da coluna sem déficit neurológico focal ou sinais de radiculopatia em atividade, transtorno de ansiedade, cegueira do olho direito e surdez não comprovada (fls. 54). O perito ressalta que no caso da epilepsia, não houve comprovação através de exames, o apelante apenas apresentou apenas um relatório versando sobre o caso, todavia a medicação acusada não é direcionada para tal enfermidade (fls. 88 - item 5). Também é digno de atenção o trecho ora transcrito: "Fibromialgia: quadro de dores difusas pelo corpo que não geram déficit de força ou sensibilidade. O quadro permite a atividade laborativa e o tratamento inclui o examercício físico, sendo a atividade laborativa inclusive benéfica" (fls. 88 - item 1). O exame físico por sua vez não evidenciou limitações funcionais. Concluiu o perito pela ausência de incapacidade laborativa.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. A conclusão pericial judicial se coaduna com a conclusão da perícia administrativa, que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade. Assim sendo, os documentos médicos unilaterais juntados pela parte autora não podem elidir as conclusões de ambas as perícias.

Ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, observada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

É o voto.