APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. TRF3. 0011771-38.2014.4.03.9999

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): 

De início, o recebimento do recurso no efeito apenas devolutivo é possível quando a antecipação da tutela foi concedida na sentença, nos termos do art. 1012, § 1º, inciso V, do Código de Processo Civil.

O artigo 300 do mesmo diploma legal aponta que o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

No caso concreto, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos, sobretudo considerando que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.

Dispõe a Lei Federal nº 8.213/91, de 24-07-1991:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.

Conforme se pode ver, a Lei de Benefícios estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária) é direito do segurado que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.

Não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.

Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei.

É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.

Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.

Em se tratando de benefícios por incapacidade, a comprovação do fato se faz por meio de prova pericial, salvo se desnecessária em vista de outras provas produzidas (CPC, art. 464).

Ainda quanto às provas, é oportuno ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. 

À vista do exposto, examina-se o caso concreto.

Quanto à incapacidade, o laudo do exame pericial realizado em 01/07/2021 (fls. 33/, ID 278174399) assim consigna:

" 8. EXAME CLÍNICO DIRIGIDO

Deambula sem dificuldade, senta e levanta da cadeira sem dificuldades, bate palma acima da cabeça. Apresenta dor a digitopresão de quadril direito. Lasegue positivo, mais acentuado a direita.

(...)

9. CONCLUSÃO

DIAGNOSTICO: DOR LOMBAR BAIXA CID.M54-5, EPISODIOS DEPRESSIVO MODERADO CID.F32-1

CONFORME INFORMAÇÕES COLHIDAS NO PROCESSO, ANAMNESE COM A PERICIADA, EXAMES E ATESTADOS ANEXADOS AO PROCESSO E EXAME FÍSICO REALIZADO NO ATO DA PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL, PERICIADA APRESENTA INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE SUAS ATIVIDADES LABORAIS HABITUAIS. SUGIRO CONTINUAR O TRATAMENTO COM PSIQUIATRA, ORTOPEDISTA E REAVALIAÇÃO EM 12 MESES A PARTIR DESTA PERÍCIA.

(...)

8. Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.

Resposta: NA DATA DESTA PERÍCIA.

9. Incapacidade remonta à data de início da (s) doença/moléstia (s) ou decorre da progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.

Resposta: AGRAVAMENTO.

15. O (a) periciado (a) está realizado tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?

Resposta: SIM.INDETERMINADO.SIM.SIM.

16. É possível estimar qual o tempo e eventual tratamento necessários para que o (a) periciado (a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data da cessação da incapacidade)?

Resposta: NÃO. SUGIRO REAVALIAÇÃO EM 12 MESES.” 

A parte autora nasceu em 02/02/1974 (fl. 12, ID 107594227). Possui, portanto, 50 anos.

O perito concluiu pela incapacidade total e temporária.

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

A qualidade de segurado e o cumprimento da carência foram impugnados.

Verifico que a parte autora recebeu, por meio de tutela antecipada, o benefício de auxílio-doença de 02/07/2015 a 02/2021.

Nos termos de precedente recente da 7ª Turma desta C. Corte Regional, há manutenção da qualidade de segurado durante o gozo de benefício, ainda que seja posteriormente cassado por ordem judicial. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA.  BENEFÍCIO CONCEDIDO JUDICIALMENTE. TUTELA PROVISÓRIA POSTERIORMENTE REVOGADA. IRRELEVÂNCIA. FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 15, I, DA 8.213/91 PARA RESTRINGIR DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. REQUISITOS PREENCHIDOS. DIB. DATA DO INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS RETIFICADOS DE OFÍCIO. (...)

9 - Embora seu pleito tenha sido acolhido no 1º grau de jurisdição, inclusive com o deferimento da tutela antecipada, a fim de viabilizar o imediato restabelecimento do benefício, esta Corte reformou a sentença e, consequentemente, determinou a cassação da prestação previdenciária vindicada. O processo ainda se encontra na pendência de julgamento do recurso especial interposto pela instituidora.

10 - O de cujus, portanto, esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, no período de 01/02/2013 até 10/03/2014 (NB 133.530.854-4). A reforma da decisão provisória em grau recursal, contudo, não impede o reconhecimento da vinculação da falecida junto à Previdência Social durante o referido interregno.

11 - Segundo o disposto no artigo 15, I, da Lei 8.213/91, o segurado mantém sua qualidade, por prazo indeterminado, enquanto estiver em gozo de benefício. Ora, não cabe ao intérprete da lei fazer distinção que aquela não indica, a fim de restringir o exercício de direito. Na medida em que a LBPS não impõe a necessidade de que a concessão tenha decorrido de decisão definitiva, judicial ou administrativa, não há que se exigi-la para o reconhecimento da qualidade de segurado do de cujus.

12 - Entendimento diverso afrontaria os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, já que a segurada estava acometida de sequela incapacitante. Desse modo, a cessação de benefício, em razão de revogação da tutela provisória anteriormente concedida, não prejudica o reconhecimento da vinculação da segurada junto à Previdência Social durante o período de vigência da medida. Precedentes.

13 - Por outro lado, após a cessação de benefício por incapacidade em 10/03/2014, seguiu-se período de graça de doze meses que só terminaria em 15/05/2015, razão pela qual a falecida estava vinculada à Previdência Social quando veio a falecer, em 26/06/2014, em virtude do disposto nos artigos 15, II da Lei n. 8.213/91 e 13, II, do Decreto 3.048/99

14 - Em decorrência, satisfeitos os requisitos, a concessão do benefício de pensão por morte é medida que se impõe.

15 - Acerca do termo inicial, à época do passamento vigia a Lei nº 8.213/91, com redação incluída pela Lei nº 9.528/97, a qual, no art. 74, previa como dies a quo do benefício a data do evento morte somente quando requerida até trinta dias depois deste e a data do requerimento quando requerida após o prazo previsto anteriormente. No caso, tendo o óbito ocorrido em 26/06/2014 e a postulação sido feita após o trintídio legal, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do indeferimento administrativo (10/09/2014).

16 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

17 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

18 - Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.

19 - Apelação do INSS desprovida. Apelação do autor parcialmente provida. Correção monetária e juros de mora retificados de ofício.

(TRF3, 7ª Turma, ApCiv 0024878-13.2018.4.03.9999, Intimação via sistema DATA: 19/03/2021, Rel. Des. Fed. CARLOS DELGADO – grifei).

Assim, a parte autora detinha a qualidade de segurada na ocasião do advento da incapacidade, fixada pelo perito judicial em 14/05/2021. Dessa forma, incabível a reforma da r. sentença neste ponto.

A parte ré alega a ilegalidade da retroação do benefício ao ano de 2011.

Não há ilegalidade ou violação a qualquer princípio estabelecido no Direito, tendo em vista que foi determinado, em sentença, o desconto dos valores pagos administrativamente, bem como a observância da prescrição quinquenal.

Considerando que a parte autora recebeu, a título de tutela antecipada o benefício de 29/07/2011 a 02/2021, não vislumbro prejuízo.

Por tais fundamentos, nego provimento à apelação do INSS.

É o voto.