APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO PROVADA. PERÍODO DE INCAPACIDADE. MAJORAÇÃO DA SECUMBÊNCIA. TRF3...

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.

Dispõe a Lei Federal nº 8.213/91, de 24-07-1991:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.

Conforme se pode ver, a Lei de Benefícios estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária)  é direito do  segurado que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.

Não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.

Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei.

É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.

Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.

Em se tratando de benefícios por incapacidade, a comprovação do fato se faz por meio de prova pericial, salvo se desnecessária em vista de outras provas produzidas (CPC, art. 464).

Ainda quanto às provas, é oportuno ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. 

À vista do exposto, examina-se o caso concreto.

Quanto à incapacidade, o laudo do exame pericial realizado em 07/12/2023 (ID 291256723) assim consigna:

“Podemos concluir que se tivesse mantido o quadro psiquiátrico de forma sintomática e incapacitante, seguramente teria apresentado documentos que relatasse.

Isto não ocorrendo concluo que seu quadro psiquiátrico está devidamente controlado com a medicação, tendo ocorrido recuperação laboral.

Quanto a queixa de obstipação intestinal que ele relata ter aparecido após a cirurgia de hérnia abdominal realizada após a primeira pericia que fiz, observamos distensão abdominal no exame físico.

Apresentou dois documentos médicos:

- Atestado de 07/09/2023 da Santa Casa de Cardoso onde consta obstruções intestinais por aderência e colecistite de repetição.

- Laudo médico no Posto de Saúde de 13/11/2023 onde consta obstipação intestinal revertida clinicamente em internação hospitalar. Foi encaminhado para Rio Preto para avaliar a possibilidade de cirurgia.

Trata-se de aderência de cirurgias prévias e também por colocação de tela em uma destas cirurgias. Não é quadro grave, não há risco, mas pode causar incômodos quando há obstipação.

Pode ser minimizado ou até solucionado com dieta, e se necessário com cirurgia.

Conclusão

Não há mais incapacidade laborativa.

(...)

b) Com relação ao labor que exercia antes de ser acometido da enfermidade,mencionada na inicial, o(a) autor(a) tem condições físicas de desempenhá-lo? Por que?

R: Pode realizar.

(...)

2) O periciando apresenta quadro de CID 10 - R10.0 Abdome agudo; CID 10 - F31Transtorno afetivo bipolar; CID 10 - F31.4 Transtorno afetivo bipolar, episódio

Atual depressivo grave sem sintomas psicóticos; CID 10 - K46 Hérnia abdominal Não especificada; CID 10 - K46.1 Hérnia abdominal não especificada com gangrena; CID 10- K46.9 Hérnia abdominal não especificada, sem obstrução ou gangrene; CID 10 - K43Hérnia ventral?

R: Não. Abdome agudo e hérnia abdominal já foram solucionadas.

3) Diante da patologia Abdome agudo, o periciando apresenta dores abdominais intensas, náuseas, vomito e distensão abdominal?

R: Não tem abdome agudo, pois isto é um quadro grave e que o próprio termo diz que é agudo, e necessita de imediata cirurgia. Não é o caso do requerente. Pode ter ocorrido quando foi operado de hérnia abdominal (não há documento), mas com a cirurgia isto se resolve, como ocorreu.

(...)

10) Ainda em consequência as patologias Transtorno afetivo bipolar; Transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos, de que é acometido o periciando, o mesmo também apresenta fase maníaca como: distrair-se facilmente, redução da capacidade de sono, capacidade de discernimento

diminuída, comportamento agressivo, pouco controle de temperamento, compulsão

alimentar, gastosexcessivos, pensamentos acelerados que se atropelam, fala em excesso, ilusão sobre si mesmo, irritabilidade, impaciência, delírios e alucinações?

R: Está controlada com tratamento.

11) Em razão das patologias Transtorno afetivo bipolar; Transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave sem sintomas psicóticos, o periciando apresentaepisódios maníacos incluindo sintomas como euforia, dificuldade para dormir e perda decontato com a realidade, falta de energia e motivação, além de perda de interesse nasatividades cotidianas e alteração de humor?

R: Está controlada com tratamento.

(...)

21) As dores que sente o periciando são intensificadas ao executar atividades que lheexigiam sobrecarga muscular?

R: As dores que sente são eventuais quando há crises de obstipação intestinal causadas por aderência por cirurgias anteriores.

22) As dores causadas pelas patologias que acometem o periciando, agrava-se com a suamovimentação? Com o tempo essa dor torna-se presente mesmo com repouso?

R: Não.

23) O periciando ao exercer tarefas do cotidiano, como movimentar-se, caminhar, correr,trabalhar, consegue ter plena capacidade dos membros inferiores?

R: Sim.” s.m.j

O perito judicial concluiu pela ausência da incapacidade laborativa. 

O magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, embora estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O perito judicial afirmou não existir incapacidade no momento da perícia, contudo, relatou internação da parte autora para reversão de obstipação intestinal. Aparte autora apresenta relatório médico nos dias 07/09/2023 e 13/11/2023.

Assim, neste período de tempo, entendo que houve incapacidade laborativa total e temporária.

O benefício administrativo foi mantido até 26/07/2023 (ID 291256563). Dessa forma, deve ser pago o benefício por incapacidade temporária – auxílio-doença à parte autora no período de Setembro/2022 a Novembro/2022.

Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic.

Inverto o ônus sucumbencial. Condeno a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento)sobre o valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 e de acordo com o decidido no Tema 1105, ambos do Superior Tribunal de Justiça.

Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação da parte autora para determinar que o INSS pague à parte autora o benefício de incapacidade temporária no período de 01/09/2022 a 30/11/2022.

É como voto. 

Comunique-se o INSS.