APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0042568-89.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RAQUEL SEGANTINE
Advogado do(a) APELADO: ELAINE AKITA FERNANDES - SP213095-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0042568-89.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RAQUEL SEGANTINE
Advogado do(a) APELADO: ELAINE AKITA FERNANDES - SP213095-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
A sentença (ID89843584), proferida em 23/01/2017, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o réu a restabelecer o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora (NIT nº 1262148219, NB nº 6067402606), desde a sua cessação (22/09/2014), podendo o réu realizar perícia apenas noventa dias após a data de 14/09/2016. As parcelas em atraso serão acrescidas de juros de mora e correção monetária, nos termos da Lei nº 11.960/09. Sucumbência recíproca, cada parte arcará proporcionalmente com as custas, despesas e honorários no importe de 15% da condenação, observada a isenção do requerido e eventual gratuidade da autora. Concedeu a tutela antecipada.
Sentença não submetida ao reexame necessário.
Apela o INSS sustenta, em síntese, a inexistência de incapacidade apta à concessão do benefício. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial na data da juntada do laudo e alteração dos critérios de juros de mora e correção monetária.
A parte autora apela, adesivamente, requerendo tão somente seja julgada totalmente procedente a demanda, pois tendo sido acolhido o pedido subsidiário de auxílio doença, não há que se falar em procedência parcial, nem de sucumbência recíproca.
Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0042568-89.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RAQUEL SEGANTINE
Advogado do(a) APELADO: ELAINE AKITA FERNANDES - SP213095-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015 e que a matéria impugnada pelo INSS se limita à existência de incapacidade, restam, portanto, incontroversas as questões atinentes à carência e à qualidade, limitando-se o julgamento apenas à insurgência recursal.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso dos autos a parte autora, promotora de vendas, com 37 anos de idade no momento da perícia, afirma ser portadora de problemas ortopédicos, condição que lhe traz incapacidade para o trabalho.
A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido com base no atestado médico apresentado pela autora indicando a realização de procedimento cirúrgico recentemente. Confira-se:
“O Sr. Perito concluiu que a autora não possui incapacidade, entretanto a autora impugnou sua conclusão e recentemente passou por procedimento cirúrgico – CID M545- em razão da dorsalgia, necessitando de repouso por noventa dias (fls. 179). Não se pode ainda concluir pela sua incapacidade total e definitiva, mas resta claro que a autora encontrava-se incapacitada parcialmente, tanto que precisou se submeter a procedimento cirúrgico. O indeferimento do pedido administrativo ocorreu em 15.09.2014 (fls. 14) e em 24.09.2014 o Médico do trabalho havia indicado a inaptidão para o retorno ao trabalho (fls. 16). Pese a conclusão do Sr. Perito em 03.12.2015 (fls. 112/114) de que a autora não apresentava incapacidade, as provas indicam que a demandante apresentava ao menos incapacidade parcial, o que recomendava a manutenção do auxílio-doença.”
O laudo médico pericial (ID89843583 – fls.126/128), elaborado em 03/12/2015, complementado em 06/05/2016 (fls.176.pdf), atesta que a autora apresenta protrusão discal lombar, estabilizada com terapêutica instituída. Conclui pela inexistência de incapacidade.
Assinalo que o laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.
Depreende-se da leitura do laudo que, apesar de reconhecer a existência da doença, o Expert do Juízo concluiu que tal patologia não implica em incapacidade para as atividades habituais da parte autora, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria.
Por sua vez, o restante do conjunto probatório acostado aos autos não contém elementos capazes de ilidir as conclusões contidas no laudo pericial naquela data.
Embora a autora tenha se submetido à cirurgia de coluna em 12/09/2016 (CID M545, dor lombar baixa – fls.192/200.pdf), dois anos após a cessação do benefício concedido administrativamente, indicando o agravamento da doença, deveria a parte autora formular novo requerimento administrativo com base nos documentos mais recentes, a fim de justificar seu interesse processual, tal qual restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida.
Portanto, ausente a incapacidade para o desempenho de suas atividades laborativas habituais, inviável a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a condenação ao valor de 2% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, dou provimento ao apelo do INSS para julgar improcedente o pedido, restando prejudicado os demais pontos do apelo e julgo prejudicado o apelo da parte autora, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL.. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. FATO NOVO. NECESSIDADE DE NOVO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
1. A parte autora não demonstrou incapacidade para o trabalho.
2. Ausente a incapacidade para o desempenho de suas atividades laborativas habituais, inviável a concessão do benefício previdenciário de auxílio doença.
3. Sucumbência invertida. Honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado. §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015. Condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
4. Sucumbência recursal. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015.
5. Apelação do INSS provida. Apelação da parte autora prejudicada. Tutela revogada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo do INSS, restando prejudicado o apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.