PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA PREEXISTENTE. PERÍODO DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDAD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majorar os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, observada a hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/1991, e indenização por danos morais.

A sentença, prolatada em 05.12.2016, julgou improcedente o pedido inicial. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade do pagamento enquanto perdurarem os efeitos dos benefícios da justiça gratuita.

Apela a parte autora, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação de que preenche os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício de auxílio doença. Subsidiariamente, requer a conversão do julgamento em diligência para realização de nova perícia judicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, o extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fl. 417) demonstra que a parte autora, sem nunca ter tido vínculo com a Previdência, se filiou ao RGPS pela primeira vez, aos 54 anos de idade, recolhendo contribuições previdenciárias, na condição de facultativa, no período de 10.2008 a 06.2014, e gozou administrativamente de benefício de auxílio doença no interregno de 29.08.2013 a 19.11.2013, de modo que manteve a qualidade de segurada até 15.02.2015, nos termos do art. 15, VI, e §4°, da Lei n° 8.213/1991.

Nesse passo, imprescindível destacar o relato da parte autora, redigido de próprio punho (fl. 253), que afirma que não consegue trabalhar pelos seus problemas de saúde, e que o filho recolheu carnê do INSS achando que ia aumentar as suas chances de "entrar na caixa" (sic), mas que não consegue trabalhar desde 2008, período contemporâneo ao início dos seus recolhimentos previdenciários (10.2008).

Ressalto que essa situação fática foi ratificada pela sua causídica (fl. 251) que, inclusive solicita a desconsideração de tais recolhimentos previdenciários.

Logo, depreende-se que a incapacidade para o exercício do trabalho é preexistente à sua filiação ao RGPS e, nos termos do parágrafo único do art. 59 e art. 42, § 2°, ambos, da Lei n° 8.213/1991, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade pleiteados.

Por sua vez, considerando os recolhimentos previdenciários, na condição de facultativa, necessária a análise de possível existência de incapacidade para as atividades do lar, sua atividade habitual.

Em tal contexto, observo que foi constatada pelo perito judicial a existência de incapacidade total e temporária apenas nos períodos de 02.09.2013 a 19.11.2013 (fl. 403), momento em que gozou do benefício de auxílio doença, e de 18.06.2015 a 18.08.2015 (fl. 401), interregno em que realizou cirurgia para tratamento da síndrome do túnel do carpo à esquerda, que se coadunam com os documentos juntados aos autos.

Nesse sentido, nota-se que o relatório médico (28.11.2013 - fls. 183-184), período posterior à cessação administrativa do benefício de auxílio doença (19.11.2013 - fl. 417), demonstra a possibilidade do exercício laboral pela parte autora, com algumas restrições.

Ademais, verifico que os documentos médicos juntados aos autos (fls. 55-83, 86-159, 161-175, 178-182, 195-202, 204-214, 219, 258-264, 273-274, 276, 278-279 e 281-282) não constituem prova inequívoca da incapacidade para as atividades do lar (atividade habitual da autora), pois apenas demonstram o tratamento ambulatorial a que está submetida para o controle da dor e evolução da patologia, sem qualquer parecer quanto às condições para o trabalho, ou para as atividades do lar, e os documentos (fls. 84-85, 160, 176-177, 183-184, 203, 215-218, 254, 269-272 e 397) evidenciam a incapacidade apenas para o exercício do trabalho, que não é a atividade habitual da parte autora, restando não comprovada a alegada incapacidade em período anterior ao fixado pelo perito judicial.

Acresço que o documento médico (fl. 280) demonstra a solicitação de autorização para o convênio para realização de cirurgia em 2015, que se compatibiliza com o período em que foi constatada a existência de incapacidade laborativa pelo perito judicial.

Portanto, comprovado pelo conjunto probatório que na data indicada pelo perito judicial, como início da incapacidade para sua atividade habitual (do lar - 18.06.2015 - fl. 401), a parte autora não mais detinha a qualidade de segurada.

Ausente o requisito legal qualidade de segurada, que é pressuposto indispensável ao deferimento dos benefícios por incapacidade, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a falta de apenas um deles é suficiente para obstar a concessão da aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença.

No que concerne ao pedido de conversão do julgamento em diligência para realização de nova perícia, observo que o laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. Não se vislumbram no laudo as inconsistências alegadas.

Ademais, o médico perito responsável pela elaboração do laudo é especialista na área médica, tendo condições de avaliar adequadamente a capacidade laborativa da parte autora.

Verifica-se que o perito nomeado pelo Juízo "a quo" procedeu ao exame da parte autora com boa técnica, submetendo-a a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, evidenciando conhecimento técnico e diligência, sendo desnecessária a realização de nova perícia.

Por fim, observo que a presença de incapacidade laboral encontra-se suficientemente esclarecida, mediante a realização da prova pericial e demais documentos acostados aos autos, não se prestando nova prova pericial a tal fim, conforme orienta o art. 464, §1º, II, do Código de Processo Civil/2015 (art. 420, parágrafo único, II, do CPC/1973).

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, observada a hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.