PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. DIB ALTERADA.
1. O perito judicial...

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.

Dispõe a Lei Federal nº 8.213/91, de 24-07-1991:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.

Conforme se pode ver, a Lei de Benefícios estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária) é direito do segurado que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.

Não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.

Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei.

É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.

Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.

Em se tratando de benefícios por incapacidade, a comprovação do fato se faz por meio de prova pericial, salvo se desnecessária em vista de outras provas produzidas (CPC, art. 464).

Ainda quanto às provas, é oportuno ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. 

À vista do exposto, examina-se o caso concreto.

A qualidade de segurado e o cumprimento da carência não foram impugnados.

Quanto à incapacidade, o laudo do exame pericial realizado em 29/06/2023 (ID 302306875) assim consigna:

"Pela análise dos exames complementares e do exame físico a periciada apresenta Espondilose Lombar (M47.8), Diabetes mellitus (E 11.2 e E11.5), Hipertensão arterial (I10), Insuficiência renal (N18.8) , Amputação bilateral de perna (E10.5) e lesão do nervo radial em membro superior esquerdo(G56.3).

A patologia ortopédica que apresenta na coluna (Espondilose), é de caráter degenerativo e irreversível e pelo grau de comprometimento funcional verificado no exame físico pericial causa repercussão em atividades que necessitam de movimentos com sobrecarga com a coluna.

Devido ao grau de comprometimento funcional da coluna lombar (Espondilose) associado a diabetes mellitus descompensada, a insuficiência renal irreversível, a lesão do nervo radial com comprometimento irreversível em membro superior esquerdo, a amputação bilateral de perna e a hipertensão arterial o periciado apresenta uma incapacidade laboral de maneira total. Incapacidade Omniprofissional.

(...)

3 – Caso a incapacidade decorre de doença, é possível determinar a data de início da doença?

R – Define-se a data do início da doença a data em que surgiram os primeiros sinais e sintomas que despertaram a atenção do requerente, quando procurou atendimento médico pela primeira vez ou quando foi diagnosticada a doença.

Considerando-se o relato do periciado e documentação medica, define-se a data do início da doença em junho de 2007.

4 – Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão?

R – A data da incapacidade não coincide com a data do início da doença.

4.1. – Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar a data do agravamento ou progressão?

R – Maio de 2020 (A data em que realizou a amputação da perna direita).

(...)

14 – Em caso de incapacidade permanente e insusceptível de reabilitação para exercício de outra atividade que lhe garante a subsistência, o periciando necessita da assistência permanente de outra pessoa, enquadrando-se nas situações previstas no artigo 45 da Lei nº 8.213/1991 (Adicional de 25%)? Em caso positivo, a partir de qual data?

R – Sim em algumas realizações do cotidiano.

15 – Há incapacidade para os atos da vida civil?

R – Não.”

O perito judicial conclui pela incapacidade total e permanente.

A parte autora nasceu em 26/11/74 (ID 302306724). Possui, portanto, 47 anos de idade.

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O exame pericial também revelou que a parte autora está em estado de vulnerabilidade tamanho que necessita do apoio de terceiros para suas atividades diárias.

A lei determina o implemento do adicional de 25% no benefício em tela é de rigor quando há real necessidade de assistência permanente ao segurado incapaz, nos termos do art. 45 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;

c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.”

O adicional de 25%, desde que comprovado em perícia médica, deverá ser pago tão logo o benefício previdenciário seja implementado ou, a partir do requerimento administrativo, quando comprovada a condição superveniente que impõe o auxílio (STJ, 6ª Turma, REsp 897.824/RS, j, 20/09/2011, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR).

Assim, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, com a incidência do adicional de 25% porque há prova da incapacidade total e multiprofissional e prova de dependência de terceiros, nos termos do artigo 42 e 45, da Lei Federal nº. 8.213/91. Dessa forma, incabível a reforma da r. sentença neste ponto.

Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça).

É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo. Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve corresponder ao dia seguinte ao da cessação indevida.

No caso dos autos, o perito judicial fixou o início da incapacidade em Maio/2020. O benefício administrativo foi mantido até 02/04/2018 (ID 302306858). Após, não há prova de novo requerimento nos autos.

A presente ação foi ajuizada em 30/09/2022 (ID 302306709). Desse forma, deve ser fixada a data de início do benefício (DIB) em 30/09/2022.

Em razão da alteração da data de início do benefício, considerando que a parte autora está em gozo do benefício por força de tutela antecipada, determino a compensação dos valores recebidos anteriormente em decorrência da proibição legal do enriquecimento ilícito ou sem causa.

Por tais fundamentos, dou provimento à apelação do INSS.

É o voto.

Comunique-se o INSS sobre a alteração da DIB.