PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1.124...

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.

Dispõe a Lei Federal nº 8.213/91, de 24-07-1991:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.

Conforme se pode ver, a Lei de Benefícios estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária) é direito do segurado que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.

Não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.

Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei.

É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.

Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.

Em se tratando de benefícios por incapacidade, a comprovação do fato se faz por meio de prova pericial, salvo se desnecessária em vista de outras provas produzidas (CPC, art. 464).

Ainda quanto às provas, é oportuno ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. 

À vista do exposto, examina-se o caso concreto.

A qualidade de segurado e o cumprimento da carência não foram impugnados.

Quanto à incapacidade, o laudo do exame pericial realizado em 12/06/2020 (ID 160393710) assim consigna:

"- O autor apresenta incapacidade laborativa total e transitória, aproximadamente 6 meses.

(...)

1. Qual o quadro clínico da parte autora?

Pericanda portadora de osteoartrite nos pés, fascíte plantar no pé D, meniscopatia e condropatia nos joelhos, espondilolistese, artrose, discopatia, estenose dos neuroforames e abaulamento discal na coluna lombar, bursite, tendinite e lesão do manguito rotador no ombro E.

2. As doenças elencadas no atestado médico, bem como laudos e ainda através de testes realizados por este Perito, pode-se afirmar que as patologias são degenerativas/crônicas? Sim

3. As patologias que acometem a parte autora são incapacitantes para o desempenho de seu trabalho (diarista)? Se positivo, em qual percentual as mesmas a incapacitam em sua função (diarista), sabendo que tais funções exigem grande esforço físico e movimentos repetitivos? Sim, temporariamente

(...)

5. Quando se deu início as patologias e a incapacidade? Qual o fundamento utilizado para esta conclusão? Não é possível determinar

6. Incapacidade da parte autora pode ser considerada como total ou parcial? Por quê? Em caso de ser parcial, seria total para sua atividade habitual? Total.”

* As perguntas foram transcritas para melhor entendimento do laudo pericial.

O perito judicial conclui pela incapacidade total e temporária.

A parte autora nasceu em 11/07/1962 (ID 274916961). Possui, portanto, 62 anos de idade.

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

Assim sendo, é devido o benefício de auxílio-doença, porque há prova da incapacidade temporária, nos termos dos artigos 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. Dessa forma, incabível reforma da r. sentença neste ponto.

Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça).

É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo. Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve corresponder ao dia seguinte ao da cessação indevida.

No caso dos autos, o perito judicial não fixou o início da incapacidade. Contudo, os documentos médicos que corroboraram a conclusão pericial foram juntados aos autos e datam desde Novembro/2020, conforme consta no próprio laudo judicial. Veja:

“VI – EXAMES COMPLEMENTARES

Foram realizados os seguintes exames:

- RX 5/1/22: discretas alterações degenerativas nos pés

- US 17/5/22: Fascíte plantar no pé D

- DO 1/11/21: normal

- RX 10/11/20: discreta redução do espaço articular femuro-tibial medial à D, proeminência dos tubérculos da eminencia intercondilar nos joelhos

- RNM 15/2/21: cisto de Baker, tendinite, meniscopatia e condropatia no joelho E

- RNM 20/7/21: mínima listese, artrose, discopatia, estenose dos neuroforames e abaulamento discal na coluna lombar

- US 20/7/21: bursite, tendinite e lesão do manguito rotador no ombro E”  

Assim, é possível concluir que a incapacidade atestada no exame pericial persiste desde data anterior aos exames realizados.

Dessa forma, considerando que o benefício foi mantido até 26/08/2021, incabível reforma da r. sentença neste ponto.

Nesta linha de raciocínio, a aplicabilidade do Tema 1.124/STJ não se enquadra ao caso, considerando que o estado de saúde da parte autora se manteve desde a concessão do benefício administrativo, em 07/05/2021. Assim, a cessação administrativa automática do benefício não confere à parte autora a possibilidade de fazer prova da permanência de seu quadro incapacitante. Afasto, portanto, a incidência do Tema 1.124/STJ ao caso concreto.

Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os termos da Súmula nº 111 e de acordo com o decidido no Tema 1105, ambos do Superior Tribunal de Justiça. 

Por tais fundamentos, nego provimento à apelação do INSS, bem como, altero, de ofício, os critérios de correção monetário e juros de mora.

É o voto.