APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar do autor, dar provimento à apelação do INSS e, no mérito, julgar prejudicada a apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença (20/1/2015 - fls. 144) julgou procedente o pedido, para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde "a data da última cessação administrativa" (fls. 143). Condenou o INSS em honorários de advogado, fixados em R$ 700,00. Concedida antecipação de tutela.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do §2º do artigo 475 do Código de Processo Civil/1973.

A parte autora apelou. Preliminarmente, alega cerceamento de defesa, porque não foi designada audiência de instrução e julgamento. No mérito, pede a concessão de aposentadoria por invalidez e a majoração dos honorários advocatícios.

O INSS também apelou. Alega preexistência da incapacidade, por ser congênita a doença, e pede a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, ao cálculo dos juros de mora e da correção monetária.

Com contrarrazões apenas da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Observo que não houve concessão anterior de benefício; houve apenas o indeferimento administrativo (fls. 30). Assim, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, considerando a data do requerimento administrativo (4/3/2013 - fls. 30), o valor aproximado do benefício e a data da sentença (20/1/2015), que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

O laudo pericial foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda. Não se vislumbram no laudo as inconsistências alegadas. A conclusão desfavorável à parte autora não desqualifica, por si só, a perícia.

Ademais, o médico perito responsável pela elaboração do laudo é especialista da área de saúde, com regular registro no Conselho Regional de Medicina.

Tendo o perito nomeado pelo juízo a quo procedido ao exame da parte autora, respondendo de forma objetiva aos quesitos formulados, é desnecessária a realização de audiência para comprovação de incapacidade. Nesse sentido:

Aliás, a verificação da alegada incapacidade da parte autora depende do conhecimento especial de profissional da área médica, mediante a realização de prova pericial, não se prestando a prova testemunhal a tal fim, nos termos do art. 400, II, do Código de Processo Civil.

Em consequência, é impertinente, na hipótese dos autos, a produção de prova testemunhal, pois os depoimentos de pessoas leigas não têm o condão de elidir as conclusões constantes do laudo médico-pericial.

A respeito do tema, confira-se excerto de julgado desta Corte Regional:

Portanto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa e, consequentemente, o pedido de realização de audiência de instrução e julgamento.

Passo ao exame do mérito.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso dos autos, não foi cumprido o requisito de qualidade de segurado.

O autor, 29 anos, serviços gerais, ensino médio completo, afirma ser portador de cegueira e visão subnormal.

Recebe benefício assistencial desde 28/3/2013 (fls. 55).

Após exame médico pericial (30/9/2014 - fls. 124), o Expert relatou que a parte autora é portadora de cegueira e visão subnormal (fls. 128), que causam incapacidade parcial e permanente, para atividades que requeiram visão plena (fls. 130). Esclareceu que a patologia é congênita e que parte autora foi submetida a cirurgia em 6/2007, 9/2007 e 12/2009 (fls. 129). Não houve menção a agravamento. O perito fixou o termo inicial da incapacidade na data do primeiro atendimento do autor no Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto (3/7/1992 - fls. 130).

Acolho o termo inicial da incapacidade inferido pelo perito, porque o relatório médico de fls. 28 indica que já havia cegueira e visão subnormal no primeiro atendimento em 1992, devido a toxoplasmose congênita.

Por outro lado, conforme comprova o extrato CNIS (fls. 53), a autora filiou-se pela primeira vez 10/2005, na função de empacotador em mercado.

Assim, de fato, na data do início da incapacidade, a parte autora não possuía qualidade de segurado, e modo que não faz jus ao benefício previdenciário. Logo, por se tratar de doença preexistente e considerando que a parte autora não detinha a qualidade de segurada no momento do surgimento da incapacidade para o trabalho, torna-se despicienda a análise da carência.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, caso já implementado o benefício, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Prejudicados os pedidos subsidiários do INSS.

No mérito, prejudicada a apelação da parte autora.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, julgo prejudicada a apelação da parte aurora; e dou provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido. Em consequência, revogo a tutela antecipada e, caso já implementado o benefício, determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, conforme fundamentação.

É o voto.